Czy w zamówieniach publicznych wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom?
Zgodnie z art. 36a ust. 1 Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie natomiast z art. 36a ust. 2 Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi, a także prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
Powyższe przepisy powinny być interpretowane łącznie. Z wykładni literalnej art. 36a ust. 1 Pzp wynika, że w zamówieniach publicznych zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę jego podwykonawcom.
Do możliwości powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się w uchwale z dnia 4 listopada 2016 r., KIO/KU 67/16, w której uznała, że „prawidłowa wykładnia ustępów 1 i 2 przepisu art. 36a Pzp powinna być następująca.
Przepis ust. 2 art. 36a Pzp pozwala Zamawiającemu na ograniczenie podwykonawstwa wyłącznie poprzez rodzajowe wskazanie prac, które muszą być wykonane osobiście przez wykonawcę i są kluczowymi elementami danego zamówienia. To uprawnienie polega na tym, że ustawodawca przyznał zamawiającym prawo do określenia, że w całym zamówieniu są takie części (mające charakter kluczowych), które nie mogą być w danym postępowaniu podzlecane podwykonawcom. Jednakże uprawnienie to nie zmienia treści ust. 1 art. 36a ustawy Pzp, bowiem ani zamawiający ani wykonawca nie mogą zdecydować, iż w danym zamówieniu możliwe będzie podzlecenie całości zadania do wykonania. Zatem, zamawiający w ramach uprawnienia wynikającego z ust. 2 art. 36a ustawy Pzp może jedynie dokonać wyboru konkretnych elementów (części zamówienia), co do których nie będzie działał art. 36a ust. 1 ustawy Pzp. Jeśli więc zamawiający nie określił zakazu rodzajowego dla części robót, co do których obowiązuje zakaz podzlecenia, to oznacza to, że jedynie powtórzył zasadę zakazu podzlecenia całości zamówienia określoną w art. 36a ust. 1 ustawy Pzp.”.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że „przedmiotowe stanowisko prezentowane już było w orzecznictwie. Wystarczy wskazać na orzeczenie Izby z dnia 11 czerwca 2014 r., sygn. akt: 1075/14, w którym wskazano: „Odnosząc się do dopuszczalnego zakresu podwykonawstwa przy realizacji zamówienia publicznego Izba powzięła wątpliwość, co do możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania zamówienia w całości. Należy mieć bowiem na względzie, że zarówno przepis art. 36a ust. 1 P.z.p., jak i definicja umowy o podwykonawstwo (art. 2 pkt 9b P.z.p.) odnoszą się explicite do realizacji części zamówienia. Należy również zwrócić uwagę na odmienną konstrukcję przepisu art. 36a ust. 1 P.z.p. i jego poprzednika w postaci art. 36 ust. 5 in principio P.z.p., który traktował o możliwości powierzenia wykonania zamówienia bez doprecyzowania, czy chodzi o jego całość, czy tylko oznaczoną część, podczas gdy obecnie obowiązujący przepis P.z.p. takie wskazanie zawiera. Izba dostrzega wprawdzie, że taka interpretacja art. 36a ust. 1 P.z.p. rodzić może trudności w ustaleniu znaczenia użytego w nim pojęcia „części zamówienia” (de lege lata nie jest wiadome, czy należy odnosić je tylko do sytuacji, w których - zgodnie z przepisem art. 36 ust. 2 pkt 1 P.z.p. - przedmiot zamówienia podzielony został na części, czy też do wszystkich udzielanych przez zamawiających zamówień, a jeśli tak, to czy i w jaki sposób określać minimalny poziom partycypacji wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w realizacji zamówienia publicznego), co nie zmienia faktu, że w jego świetle faktyczne scedowanie realizacji całości zamówienia na podmiot trzeci wydaje się niedopuszczalne. Przeciwne zapatrywanie prowadziłoby bowiem do obejścia wyrażonej w art. 7 ust. 3 P.z.p. zasady, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z jej przepisami. Dodać należy, że prezentowana przez Przystępującego liberalna interpretacja przepisu art. 36a ust. 1 P.z.p. prowadziłaby w istocie do sytuacji, w której zamawiający, do czasu rozpoczęcia realizacji udzielonych zamówień, nie mieliby wiedzy o tym, jaki podmiot będzie je faktycznie realizował, bowiem wskazania nazw (firm) podwykonawców mogą żądać jedynie w sytuacji, w której wykonawca powołuje się na ich zasoby na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b P.z.p., celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (argument z art. 36b ust. 1 Pzp). Możliwą konsekwencją takiej interpretacji przepisów dotyczących podwykonawstwa byłoby również funkcjonowanie na rynku podmiotów, których rolą byłoby wyłącznie wygrywania przetargów (także za pomocą potencjału podmiotów trzecich), nie zaś realizacja zakontraktowanych z zamawiającymi zamówień.”.
W uchwale z dnia 4 listopada 2016 r., KIO/KU 67/16 Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się ze stanowiskiem, że jakoby możliwość powierzenia realizacji zamówienia w całości podwykonawcy wynikała z łącznej wykładni przepisów art. 36a ust. 1 i 2 Pzp. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej przepis art. 36a ust. 2 Pzp wyznacza dopuszczalne granice odstępstw od zasady podwykonawstwa (nawet na gruncie obowiązujących przepisów podwykonawstwo jest nadal regułą, doznającą wszak jeszcze jednego wyjątku, o którym mowa była powyżej), w ramach których zamawiającemu nie można czynić zarzutu jej naruszania. Nie wynika z niej natomiast, jakoby nieskorzystanie z przewidzianych tam zastrzeżeń osobistego wykonania zamówienia powodowało możliwość powierzenia jego realizacji w całości podwykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że gdyby wolą ustawodawcy było w istocie utrzymanie takiego rozwiązania, to zarówno przepis art. 36a ust. 1 Pzp, jak i art. 2 pkt 9b Pzp zostałyby skonstruowane inaczej.
Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że z przepisu art. 36a ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b Pzp wynika zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Teza ta wpisuje się również w przepis art. 7 ust. 3 Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, a nie podwykonawcy. Z kolei przepis art. 36a ust. 2 Pzp daje zamawiającemu uprawnienie do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania określonych części zamówienia przez wykonawcę, jednakże brak takiego zastrzeżenia, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, nie powoduje, że możliwe jest wtenczas wykonanie całości zamówienia przez podwykonawcę, bowiem to sprzeciwiałby się treści przepisu art. 36a ust. 1 Pzp.
Uchwała z dnia 4 listopada 2016 r., KIO/KU 67/16
Źródło: www.uzp.gov.pl