Czy pierwotnymi warunkami zamówienia, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp, które nie mogą być zmienione są warunki udziału w postępowaniu ?
W celu udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający musi wykazać, że już przeprowadził co najmniej jedno postępowanie o udzielenie zamówienia, w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego. Zamawiający musi również wykazać, że w tym postępowaniu nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, i nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania. Ostatnią przesłanką jest wykazanie, że warunki zamówienia określone w uprzednio przeprowadzonym postępowaniu nie zostały w istotny sposób zmienione.
Za istotną zmianę warunków należy uznać zmiany odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu, dokumentów żądanych w celu potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw wykluczenia lub spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane, kryteriów oceny ofert i opisu sposobu oceny ofert, warunków realizacji zamówienia publicznego (postanowień umowy odnoszących się do terminu i warunków płatności, kar umownych, terminu wykonania, okresu i warunków gwarancji, miejsca wykonywania zamówienia).
Za istotną zmianę warunków zamówienia należy uznać również
obniżenie w ramach postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki
wymagań stawianych wykonawcom w stosunku do postępowania prowadzonego
uprzednio w jednym z trybów podstawowych. Takie stanowisko
prezentuje również Komisja Europejska (por. pismo Komisji Europejskiej z
dnia 6 września 2005 r., sygn. MARKT C2/LR/dm D (2005)11718).
Zmiany te muszą być jednak istotne.
Za istotną zmianę warunków należy uznać każdą zmianę, która wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w uprzednio przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści.
Chodzi o to, aby zapobiec możliwości skorzystania przez wykonawcę z preferencyjnych warunków w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli na takie preferencyjne warunki zamówienia wykonawcy nie mogli liczyć w uprzednio przeprowadzonym postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego, co uniemożliwiło im złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty.
W uchwale z dnia 13 lipca 2016 r., KIO/KD 45/16, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że:
„Zmiany w zakresie warunków udziału w postępowaniu stanowią istotną zmianę pierwotnych warunków zamówienia, która uniemożliwia zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie przepisu art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. Stanowisko wynika m.in. z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-250/07 Komisja przeciwko Grecji, pkt 52, gdzie uznano, iż za stojącą w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców należy uznać taką modyfikację warunków udziału w postępowaniu, która gdyby była znana na etapie prowadzonego wcześniej postępowania o udzielenie zamówienia w jednym z trybów podstawowych, umożliwiłaby udział w nim innych wykonawców.
Analogiczne stanowisko wyrażone zostało w wyroku w sprawie C-496/99 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko CAS Succhi di Frutta SpA, ECR 2004, s. I-3801, w wyroku z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Presse-text Nachrichtenagentur oraz w wyroku z 5 października 2000 r. w sprawie C-337/98 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Francuskiej.
Opracowanie: Zespół wPrzetargach
Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej
Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej
na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych