Podkreślić należy, że zamawiający jest uprawniony do zapewnienia sobie możliwość zmiany zawartej umowy, zgodnie z art. 144 ust. 1 Pzp. W wyroku z dnia 14 lipca 2011 r. sygn. akt XII Ga 314/11 Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, że „Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy.
Żaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla Wykonawcy.”
Nie może zatem kwestionować treści wzoru umowy, a w konsekwencji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia tylko dlatego, że wykonawca uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla niego. To wykonawcy ponoszą ryzyko przystąpienia do postępowania i powinni wkalkulować to ryzyko w swoją ofertę (zob. także wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r.).
Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy bowiem do czynienia z ograniczeniem określonej w art. 3531 k.c. zasady wolności umów, co właśnie znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ umowa w sprawie zamówienia publicznego ma charakter zobowiązania publicznego, zamawiający może przenieść odpowiedzialność w określonym zakresie na wykonawców.
Wykonawca składając ofertę musi natomiast wziąć pod uwagę ryzyka wynikające z treści umowy i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę w składanej ofercie.
Na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych swoboda kontraktowania sprowadza się do swobody wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia na warunkach określonych przez zamawiającego, np. w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jeżeli zamawiający we wzorze umowy w sprawie zamówienia publicznego zawarł postanowienia o obciążeniu tylko wykonawcy ryzykiem zmiany ustawowej stawki podatku VAT, to wykonawca ma prawo nie zgodzić się na to i nie złożyć oferty w postępowaniu.
Opracowanie: Zespół wPrzetargach