Czy cena netto złożonej oferty może stanowić podstawę ustalenia wartości zamówienia przez kontrolującego?
Stan faktyczny
Postępowanie dotyczy robót budowlanych polegających na remoncie chodnika.
Wartość zamówienia na wykonanie robót budowlanych została ustalona na podstawie kosztorysu inwestorskiego sporządzanego na etapie opracowania dokumentacji projektowej i wyniosła 120 000 zł netto, tj. 28 743,20 euro.
Ustalając wartość zamówienia zamawiający uwzględnił przepisy art. 32-35 Pzp odnoszące się do zamówień na roboty budowlane, w tym nie dokonał podziału zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów Pzp.
Zamawiający dokonał ustalenia wartości zamówienia nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Po ustaleniu wartości zamówienia nie nastąpiła zmiana okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie.
W zaistniałej sytuacji zamawiający na podstawie art. 4 pkt 8 Pzp do udzielenia zamówienia nie stosował przepisów Pzp.
Po zaproszeniu wybranych wykonawców do składania ofert, na warunkach określonych w regulaminie udzielania zamówień publicznych o wartości nie przekraczającej wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro, zostały złożone 4 oferty:
- pierwsza oferta z ceną 116 000 zł netto i 142 680 zł brutto,
- druga oferta z ceną 127 000 zł netto i 156 210 zł brutto,
- trzecia oferta z ceną 133 000 zł netto i 163 590 zł brutto,
- czwarta oferta z ceną netto 137 000 zł netto i 168 510 zł brutto.
Wykonawca, który złożył ofertę z ceną 116 000 zł netto i 142 680 zł brutto odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w postępowaniu.
Czy zamawiający mógł udzielić zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę z ceną 127 000 zł netto i 156 210 zł brutto?
W ocenie osoby wykonującej kontrolę postępowanie zamawiający powinien unieważnić, ponieważ cena netto wykonawcy, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert, przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 30 000 euro.
Odpowiedź
Zgodnie z art. 33 ust. 1 pkt 1 Pzp wartość zamówienia na roboty budowlane ustala się na podstawie kosztorysu inwestorskiego sporządzanego na etapie opracowania dokumentacji projektowej albo na podstawie planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, jeżeli przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.
Zgodnie z § 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. Nr 130, poz. 1389), podstawę do sporządzania kosztorysu inwestorskiego stanowią: dokumentacja projektowa, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych, założenia wyjściowe do kosztorysowania oraz ceny jednostkowe robót podstawowych.
Przy ustalaniu cen jednostkowych robót należy stosować w kolejności: ceny jednostkowe robót określone na podstawie danych rynkowych, w tym danych z zawartych wcześniej umów lub powszechnie stosowanych, aktualnych publikacji, a następnie kalkulacje szczegółowe.
Zaniżenie wartości zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów Pzp wystąpiłoby w sytuacji, gdyby zamawiający ustalił wartość zamówienia na 120 000 zł netto, tj. 28 743,20 euro, jeżeli w chwili ustalania wartości zamówienia brak było obiektywnych i uzasadnionych powodów do ustalenia takiej wartości zamówienia.
Brak obiektywnych i uzasadnionych powodów do ustalenia wartości zamówienia na 120 000 zł to sytuacja, gdy w chwili ustalania wartości zamówienia, ustalona wartość, np. nie uwzględniałaby:
- dokumentacji projektowej (np. gdyby zamawiający ustalając wartość zamówienia nie uwzględnił wszystkich robót budowlanych ujętych w projekcie budowlanym)
- cen jednostkowych robót podstawowych (np. gdyby zamawiający stosował ceny jednostkowe robót podstawowych znacząco odbiegające od cen rynkowych stosowanych przy świadczeniu robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia publicznego w postępowaniu (zaniżone koszty materiałów, robocizny, pracy sprzętu)).
Zgodnie z art. 32 ust. 2 Pzp zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów Pzp zaniżać wartości zamówienia lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia.
Należy zauważyć, że przepis art. 32 ust. 2 Pzp odnosi się do zaniżenia wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego lub wybranego przez zamawiającego sposobu obliczania wartości zamówienia, a nie do ceny netto oferty złożonej przez wykonawcę, z którym zamawiający zamierza zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Podstawą ustalenia, czy zamawiający zaniżył wartości zamówienia nie może być zatem cena netto oferty złożonej przez wykonawcę, z którym zamawiający zamierza zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Należy również zauważyć, że zamawiający w postępowaniu o wartości zamówienia nieprzekraczającej wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro, także może unieważnić postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający może również odstąpić od unieważnienia postępowania, jeżeli może zwiększyć kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty.
Jeżeli wartość zamówienia została ustalona zgodnie z art. 32-35 Pzp i nie przekraczała wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro, do udzielenia zamówienia zamawiający nie mógł zastosować przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zastosowanie przepisów Pzp w sytuacji, gdy wartość zamówienia nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro, powoduje, że wszelkie instytucje prawa zamówień publicznych w takim postępowaniu nie mają żadnego znaczenia prawnego.
Oparcie zarzutu naruszenia art. 32 ust. 2 Pzp poprzez wzięcie za podstawę ustalenia wartości zamówienia na wykonanie robót budowlanych ceny netto oferty złożonej przez wykonawcę, z którym zamawiający zamierza zawrzeć lub zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego nie znajduje uzasadnienia w przepisach Pzp.
Opracowanie: Zespół wPrzetargach