Zgodnie z art. 91 ust. 2a ustawy Pzp obowiązującym w dniu wszczęcia kontrolowanego postępowania „kryterium ceny może być zastosowane jako jedyne kryterium oceny ofert, jeżeli przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe, z zastrzeżeniem art. 76 ust. 2, a w przypadku zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, jeżeli dodatkowo wykażą w załączniku do protokołu postępowania, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia.”
Ze względu na zastosowanie trybu przetargu nieograniczonego, a nie licytacji elektronicznej, art. 76 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma w niniejszej sprawie zastosowania.
Przedmiotem zamówienia było zarządzanie projektem dotyczącym przebudowy drogi wojewódzkiej nr 205, które obejmowało: zarządzanie i koordynację wszystkich czynności związanych z realizacją projektu; pełnienie nadzoru inwestorskiego i kontrolę nad realizacją robót budowlanych zgodnie z prawem budowlanym i zawartą umową; działania mające na celu terminowe wykonanie robót budowlanych; dokumentowanie postępu robót, działania informacyjno-promocyjne związane z realizacją projektu; wypełnianie obowiązków sprawozdawczych wynikających z wymagań Instytucji Pośredniczącej - uzgodnionych z kierownikiem projektu.
Przedmiotem sporu pomiędzy Zamawiającym a Prezesem UZP jest interpretacja pojęcia usług „powszechnie dostępnych, mających ustalonych standardach jakościowych”.
Jak wskazywały obie Strony, określenia „powszechnie dostępny” i „ustalone standardy jakościowe” nie są definiowane w ustawie Prawo zamówień publicznych ani w innym akcie prawnym, mają więc one ocenny charakter i muszą podlegać interpretacji w kontekście określonego przedmiotu zamówienia. Tym samym, zdaniem Izby, przyporządkowanie konkretnych przedmiotów zamówień do tych kategorii zawsze będzie charakteryzowało się pewną intuicyjnością.
Nie były też sporne między Stronami ogólne interpretacje powyższych określeń wskazujące na to, że przedmiot zamówienia „powszechnie dostępny” to taki, którego podaż na rynku jest dość wysoka, a przez to nie jest on trudny do zdobycia, a pojęcie „ustalonych standardów jakościowych” odnosi się do zamówień typowych, powtarzalnych, spełniających standardy wynikające z norm określonych przepisami prawa, jak i wymagań przyjętych jako normy w powszechnym odbiorze.
Przenosząc jednak powyższe ogólne rozważania na możliwość zakwalifikowania usług nadzoru inwestorskiego czy też usług tzw. „inżyniera kontraktu”, w opinii Izby należy stwierdzić, że usług tego typu nie można uznać za usługi "powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych".
Pogląd taki od lat jest w sposób jednolity ukształtowany na rynku zamówień publicznych - jeszcze w związku z rozważaniami nad możliwością zastosowania do tego typu usług trybu zapytania o cenę, w którym pojawiają się przesłanki o tożsamym brzmieniu (art. 70 ustawy Prawo zamówień publicznych).
O istnieniu takiego ukształtowanego poglądu świadczy powoływanie się na niego zarówno w komentarzach do ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i wcześniejszych uchwałach KIO dotyczących analogicznych zamówień. Co więcej, w kręgu wykonawców branży budowlanej od lat pojawiają się postulaty, że ze względu na różniące się kwalifikacje projektantów i inżynierów, a tym samym różną jakość świadczonych usług i wykonywanych robót, przy zamawianiu usług projektowania, nadzoru i wykonywania robót budowlanych powinny być stosowane także inne niż cena kryteria oceny ofert, odnoszące się zwłaszcza do jakości usług.
Należy się zgodzić w Prezesem UZP, że pojęcie „powszechnej dostępności” nie odpowiada nabywaniu świadczeń o charakterze specjalistycznym, przeznaczonych dla wąskiego kręgu odbiorców, dostępnych jedynie u ograniczonej liczby specjalistycznych wykonawców, ani udzielaniu zamówień na wszelkie nietypowe zamówienia, wymagające szczególnych kwalifikacji bądź wyjątkowego zastosowania, wymagające indywidualnego dostosowania do potrzeb klienta.
Jakkolwiek słusznie zauważył Zamawiający, że liczba firm oferujących tego typu usługi na rynku jest dość spora, to istnienie, nawet dużej, konkurencji na rynku podmiotów oferujących usługi danego typu, jeszcze nie może być uznane za wystarczające dla przyjęcia, że taka usługa jest usługą powszechnie dostępną.
Duża liczba wykonawców oferujących tego typu usługi nie zmienia też faktu, że usługa nadzoru - a w szczególności jej rozbudowana wersja, czyli pełnienie funkcji inżyniera kontraktu, jest usługą specjalistyczną o charakterze intelektualnym, przeznaczoną - mimo wszystko - dla ograniczonego kręgu odbiorców, którymi są głównie podmioty publiczne (gdyż to w znacznej mierze one realizują duże inwestycje budowlane).
Intelektualny charakter usługi wskazuje na jej pewną niemierzalność, a tym samym powoduje, że szczególnie istotne są kwalifikacje osobiste, zwłaszcza wiedza i doświadczenie oraz zaangażowanie w wykonywane zadania, wykonawców i osób świadczących tę usługę. Powoduje to, że nie ma ona, jak zauważył sam Zamawiający w załączniku do protokołu postępowania, "parametrów technicznych" i trudno określić jej "powszechny" standard - oczywiście poza postulatem, że powinna być ona zrealizowana jak najlepiej, a przynajmniej z zachowaniem należytej staranności wymaganej od profesjonalisty (art. 355 Kodeksu cywilnego) oraz z uwzględnieniem tzw. "sztuki budowlanej".
Należy się zgodzić z J. E. Nowickim (Komentarz do art. 91 ustawy - Prawo zamówień publicznych, LEX), że przez „ustalone standardy jakościowe należy rozumieć powtarzalne cechy jakościowe i techniczne rzeczy (dostaw), usług lub robót budowlanych, niewymagające skomplikowanego opisu. Określone zamówienia mają ustalone standardy jakościowe tylko wówczas, gdy niezależnie od tego, kto będzie ich wykonawcą, jedyną różnicą będzie zaoferowana cena, a usługa lub dostawa będzie identyczna.” Oczywiście z zastrzeżeniem, że nie należy tu wymagać aż identyczności, lecz dużego podobieństwa.
O ile można przyznać rację Zamawiającemu, że sama dokumentacja projektowa oczywiście jest istotna dla prawidłowego wykonania zamówienia (podobnie jak i ustalone zasady „sztuki budowlanej”), to odnosi się ona bezpośrednio do wykonania robót budowlanych, a nie samego świadczenia usługi nadzoru. Zresztą nie bez powodu standard świadczenia usługi określa się w opisie przedmiotu zamówienia i w umowie dla każdego zamówienia.
Natomiast należy podkreślić, że standard, który jest ustalany każdorazowo indywidualnie, nie może być z samej istoty standardem „ustalonym”, o którym mowa w omawianym przepisie, czyli zdefiniowanym, znanym i obowiązującym powszechnie i generalnie jednakowo na całym rynku.
Jak wskazano w uchwale KIO z dnia 15 czerwca 2011 r., sygn. KIO/KD 49/11 (dotyczącej analogicznych usług) - z którym to poglądem skład orzekający generalnie się zgadza - do kategorii usług „o ustalonym standardzie jakościowym” możemy zaliczyć „usługi, które poprzez swoją powszechność znane są przeciętnemu nabywcy, a przez tę szeroką dostępność ukształtowany jest przez rynek ich standard, który dla przeciętnego klienta jest łatwy do zdefiniowania”. Zatem dostawy i usługi „o ustalonym standardzie jakościowym” muszą charakteryzować się powtarzalnymi cechami jakościowymi i technicznymi, niewymagającymi skomplikowanego opisu.
Tym samym każde zamówienie, które będzie wymagało sporządzenia obszernego opisu przedmiotu zamówienia i wprowadzenia do umowy klauzul w miarę szczegółowo regulujących sposób wykonania, z założenia nie będzie posiadało ustalonych standardów jakościowych - będzie je trzeba dopiero ustalić indywidualnie. Podobnie narzędziem do ustalenia minimalnego standardu usługi - a przynajmniej próby takiego ustalenia - jest opisywanie warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia wykonawcy oraz kwalifikacji jego personelu.
Podobny pogląd Izba wyraziła w uchwale z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. KIO/KD 26/14: „Wbrew stanowisku zamawiającego przesłanka ustawowa nie odnosi się do standardów, które zamawiający ustali opisując przedmiot zamówienia, lecz standardów już na rynku ustalonych, a więc funkcjonujących niejako niezależnie od opisu dokonywanego przez zamawiającego, na które to standardy można się powołać, wskazując nazwę zamawianego towaru czy usługi i podając kilka podstawowych informacji je charakteryzujących.” W konkluzji - konieczność określenia standardu przez zamawiającego świadczy więc o tym, że nie da się określić jednego ustalonego standardu, o którym mowa w przepisie.
Ma rację Zamawiający, że przepisy w swojej treści nie wskazują na to, iż usługi muszą być nieskomplikowane - jednak pogląd taki jest właśnie konsekwencją tego, że im bardziej skomplikowana usługa, tym trudniej ustalić jej powszechny standard.
W uchwale KIO z listopada 2009 r., sygn. KIO/KD 43/09, wskazano: „W szczególności Izba uznaje, że na gruncie Prawa zamówień publicznych usługa pełnienia funkcji nadzoru inwestorskiego w danej specjalności nie może być uznana za usługę powszechnie dostępną o ustalonych standardach, stanowiącą przesłankę zastosowania trybu zapytania o cenę zgodnie z art. 70 ustawy Pzp. Należy zauważyć, że usługa ta nie może być świadczona przez dowolnego wykonawcę, lecz przez osoby posiadające stosowne uprawnienia budowlane w określonej specjalności, w zależności od rodzaju robót, które mają być objęte nadzorem. Istotne znaczenie mają przy tym kwalifikacje, wiedza i doświadczenie zawodowe wykonawcy. Charakter świadczonych usług wskazuje, że nie mogą one być uznane za standardowe i typowe, a z tego względu posiadać ustalone standardy jakościowe.”
W uchwale KIO z 4 grudnia 2009 r., sygn. KIO/KD 46/09, dotyczącej pokrewnej usługi (projektowania) Izba wskazała: „W ocenie KIO, przedmiotowa usługa z uwagi na jej złożoność, wynikającą tak z konieczności opracowania samej dokumentacji projektowej, ale także z prowadzenia nadzoru autorskiego, nie może być oceniana wyłącznie przez pryzmat dostępu do projektantów posiadających stosowne uprawnienia, jak uczynił to zamawiający. Przesłankę zastosowania trybu zapytania o cenę, określoną w art. 70 ustawy pzp., należy czytać łącznie, tj. nie tylko odnosząc się do dostępu do danej dostawy, czy usługi, ale także przez pryzmat istnienia ustalonych standardów jakościowych. Za niewystarczającą, KIO uznała również argumentację zamawiającego dotyczącą stwierdzenia, że usługa posiada ustalone standardy. Wskazywane regulacje normatywne nie dotyczą całości przedmiotu świadczenia, a dodatkowo wątpliwe jest twierdzenie, iż wyznaczają one standardy jakościowe. Zakres i forma dokumentacji projektowej to jedynie wyznaczony przepisami, wymagany sposób jej przygotowania, a efekt końcowy zawsze pozostaje niewiadomą.”
Główna Komisja Orzekająca w orzeczeniu z dnia 28 czerwca 2010 r., sygn. BDF1/4900//44/50/10/1227, wskazała: „Dostawy i usługi powszechnie dostępne to dobra popularne i łatwo osiągalne, zaspokajające potrzeby wszystkich kategorii odbiorców publicznych i prywatnych, które oferuje się wszędzie, zarówno na rynku lokalnym, jak i krajowym. Do usług powszechnie dostępnych o ustalonych standardach zalicza się, m.in. usługi sprzątania pomieszczeń, mycia szyb, prania, usługi żywienia, proste usługi poligraficzne itp. Przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu było Opracowanie projektów inżynierskich wraz, z kosztorysami i studium wykonalności inwestycji (...). Do zadań wykonawcy należało wykonanie szeregu usług, polegających zarówno na przeprowadzeniu spotkań konsultacyjnych, opracowaniu materiałów informacyjnych jak również na wypracowaniu rozwiązań instytucjonalnych, kadrowych i finansowych niezbędnych do wdrożenia inwestycji, opracowaniu projektów budowlanych i przygotowaniu ostatecznego zakresu inwestycji wraz z kosztorysem. Reasumując, GKO podzieliła pogląd Komisji Orzekającej I instancji, że Obwiniony udzielając zamówienia w trybie zapytania o cenę naruszył rażąco art. 70 P.z.p. z uwagi na niespełnienie przesłanek powszechnej dostępności usługi oraz ustalonych standardów usługi”.
Poglądy dotyczące omawianych kwestii można znaleźć także m.in. w uchwale KIO z dnia 26 marca 2014 r., sygn. KIO/KD 21/14, z dnia 5 października 2011 r., sygn. KIO/KD 75/11, wyroku NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. II GSK 1704/13. (…)
Izba podzieliła więc stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o zaistnieniu naruszenia art. 91 ust. 2a ustawy Prawo zamówień publicznych we wskazanym zakresie. Izba przychyla się też do konkluzji Prezesa UZP, że pomimo owego naruszenia, nie można stwierdzić wpływu tego naruszenia na wynik postępowania.
Uchwała z dnia 19 września 2016 r., KIO/KD 57/16
Źródło: www.uzp.gov.pl