Na podstawie opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, oraz wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą. Co do zasady kryteria oceny ofert muszą być mierzalne i zobiektyzowane. W przeciwnym razie ocena ofert zostanie dokonana z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, dla każdej części zamówienia zamawiający może ustalić inny opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert.
W uchwale z dnia 29 grudnia 2016 r., KIO/KD 75/16, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający obowiązany jest sformułować kryteria oceny ofert w sposób, który zapewni, iż wszystkie oferty oceniane będą na takich samych, niebudzących wątpliwości interpretacyjnych zasadach, zaś wykonawcy nie będą mieli trudności we właściwym formułowaniu ofert, gdyż istotne jest, by wykonawcy nie mieli możliwości formułowania ofert w sposób niejednoznaczny, co z zasady wykluczałoby możliwość uzyskania obiektywnej porównywalności ofert. „Kryteria oceny ofert powinna cechować: zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania oraz gwarancja, że oferty są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji. Opis stosowania kryteriów oceny ofert powinien być jednoznaczny, czytelny i niepozostawiający swobody interpretacji” (zob. wyrok z dnia 23 kwietnia 2015 r., KIO 712/15).
Kryteria oceny ofert nie mogą dawać zamawiającemu nieograniczonej swobody w wyborze oferty. Sposób oceny ofert powinien być tak skonstruowany, aby zapewniał obiektywną ocenę złożonych ofert. Oznacza to, iż powinna zostać wyłączona możliwość subiektywnej, uznaniowej i dowolnej oceny dokonanej przez członków komisji przetargowej lub inne osoby wykonujące czynności w tym zakresie z ramienia zamawiającego.
Zgodnie z motywem 92 dyrektywy 2014/24/UE „Oceniając najlepszą relację jakości do ceny, instytucje zamawiające powinny określić kryteria ekonomiczne i jakościowe dotyczące przedmiotu zamówienia, na podstawie których przeprowadzą ocenę. Kryteria te powinny zatem umożliwić ocenę porównawczą poziomu wykonania oferowanego w każdej z ofert w kontekście przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji technicznej. W odniesieniu do najlepszej relacji jakości do ceny w niniejszej dyrektywie przedstawiono otwarty wykaz możliwych kryteriów udzielenia zamówienia, który obejmuje aspekty środowiskowe i społeczne. Należy zachęcać instytucje zamawiające do wybierania takich kryteriów udzielenia zamówienia, które umożliwią im otrzymanie wysokiej jakości robót budowlanych, dostaw i usług, optymalnie odpowiadających ich potrzebom. Wybrane kryteria udzielenia zamówienia nie powinny przyznawać instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru oraz powinny zapewniać możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji, a także powinny im towarzyszyć rozwiązania, które pozwalają na skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów.”
Kryteria oceny ofert muszą odnosić się do przedmiotu zamówienia. Użyte w art. 91 ust. 2 Pzp sformułowanie „odnoszące się do przedmiotu zamówienia” należy rozumieć szeroko.
Kryteriami odnoszącymi się do przedmiotu zamówienia są m. in.:
- jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;
- aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2 Pzp, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników;
- aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;
- aspekty innowacyjne;
- serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.
Na podstawie art. 86 ust. 4 Pzp kryteriami oceny ofert mogą być również: termin wykonania zamówienia, okres gwarancji i warunki płatności.
Co do zasady to zamawiający określa wagi (znaczenia) poszczególnych kryteriów oceny ofert).
Kryteriami oceny ofert odnoszącymi się do przedmiotu zamówienia są również organizacja, a także kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia (art. 91 ust. 1 pkt 5 Pzp).
Doświadczenie to suma wiedzy i umiejętności nabytych przy realizacji zamówień związanych z przedmiotem zamówienia publicznego.
Użyte w art. 91 ust. 1 pkt 5 Pzp sformułowanie „jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia” oznacza, że od doświadczenia lub kwalifikacji posiadanych przez osobę lub osoby wyznaczone do realizacji zamówienia doświadczenia będzie zależeć prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia publicznego i wpływ ten musi być realny. Ciężar wykazania takiego wpływu spoczywa na zamawiającym. Analogicznie w przypadku kryterium „organizacji”.
Co do zasady, jeżeli kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia, to na podstawie art. 91 ust. 1 pkt 5 oraz ust. 2a Pzp zamawiający może stosować kryterium kwalifikacji lub doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia nawet o wadze 40%. Wyjątek stanowi sytuacja, gdy ocena ofert na podstawie kryterium kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia stanowi naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowanie wykonawców oraz proporcjonalności.
Przyjęcie „z góry”, że w przypadku kryterium „doświadczenia kadry” sensowny jest przedział od kilku do maksymalnie kilkunastu procent wagi, bez odniesienia takiego kryterium do konkretnego przedmiotu zamówienia i warunków jego realizacji, nie tylko nie znajduje podstawy w przepisach Pzp, ale także kłóci się ze zdrowym rozsądkiem. To, jak będzie punktowane doświadczenie osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia, zależy od przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji.
Podczas realizacji robót budowlanych kluczowymi uczestnikami procesu budowlanego są inspektor nadzoru inwestorskiego i kierownik budowy lub kierownik robót. Już podstawowe obowiązki kierownika budowy, określone w art. 22 i 23 ustawy - Prawo budowlane (np. zapewnienie przy wykonywaniu robót budowlanych stosowania wyrobów, zgodnie z art. 10 ustawy – Prawo budowlane, wstrzymanie robót budowlanych w przypadku stwierdzenia możliwości powstania zagrożenia oraz bezzwłoczne zawiadomienie o tym właściwego organu, zawiadomienie inwestora o wpisie do dziennika budowy dotyczącym wstrzymania robót budowlanych z powodu wykonywania ich niezgodnie z projektem, realizacja zaleceń wpisanych do dziennika budowy, zgłaszanie inwestorowi do sprawdzenia lub odbioru wykonanych robót ulegających zakryciu bądź zanikających oraz zapewnienie dokonania wymaganych przepisami lub ustalonych w umowie prób i sprawdzeń instalacji, urządzeń technicznych i przewodów kominowych przed zgłoszeniem obiektu budowlanego do odbioru, przygotowanie dokumentacji powykonawczej obiektu budowlanego, uczestniczenie w czynnościach odbioru i zapewnienie usunięcia stwierdzonych wad, występowania do inwestora o zmiany w rozwiązaniach projektowych, jeżeli są one uzasadnione koniecznością zwiększenia bezpieczeństwa realizacji robót budowlanych lub usprawnienia procesu budowy), wskazują, że w przypadku robót trudnych, nietypowych, skomplikowanych (np. przebudowa elektrowni wodnej lub cieplnej, rozbudowa, remont i przebudowa oczyszczalni ścieków, budowa krytej pływalni, przebudowa i rozbudowa budynków i urządzeń lotniskowych), posiadanie określonego doświadczenia w kierowaniu takimi robotami zapewnia prawidłowe wykonanie obiektu budowlanego (zgodnie z projektem budowlanym i w sposób określony w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych).
Nie ulega wątpliwości, że w takich przypadkach przyjęcie wagi 40% dla kryterium doświadczenia kierownika budowy lub kierownika robót będzie uzasadnione.
Analogiczne w przypadku wyboru inspektora nadzoru inwestorskiego lub grupy osób tworzących inżyniera kontraktu (m. in. reprezentowanie inwestora na budowie przez sprawowanie kontroli zgodności jej realizacji z projektem lub pozwoleniem na budowę, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, sprawdzanie jakości wykonywanych robót budowlanych i stosowania przy wykonywaniu tych robót wyrobów zgodnie z art. 10 ustawy – Prawo budowlane, sprawdzanie i odbiór robót budowlanych ulegających zakryciu lub zanikających, uczestniczenie w próbach i odbiorach technicznych instalacji, urządzeń technicznych i przewodów kominowych oraz przygotowanie i udział w czynnościach odbioru gotowych obiektów budowlanych i przekazywanie ich do użytkowania, potwierdzanie faktycznie wykonanych robót oraz usunięcia wad, a także, na żądanie inwestora, kontrolowanie rozliczeń budowy).
Określona przez zamawiajacego długość okresu doświadczenia nie może utrudniać uczciwej konkurencji.
W wyroku z dnia 15 lipca 2013 r., KIO 1586/13, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, uznała, że wymóg legitymowania się przez inżyniera koordynatora budowy i kierownika budowy 10-letnim doświadczenie zawodowym jest warunkiem nadmiernym, nieuzasadnionym potrzebą zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywane przez odpowiednio wykwalifikowaną kadrę. Za taką oceną przemawiał całokształt ustanowionych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagań dotyczących osób wyznaczonych do sprawowania funkcji inżyniera koordynatora budowy i kierownika budowy oraz przyjęty przez zamawiającego sposób obliczania długości doświadczenia zawodowego. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że długość praktyki zawodowej jest tylko jednym z elementów sformułowanego przez zamawiającego warunku. Obok odpowiednio długiego stażu zamawiający wymagał również, by osoby wskazane do pełnienia funkcji inżyniera koordynatora budowy oraz kierownika budowy legitymowały się doświadczeniem w realizacji inwestycji określonego rodzaju i wartości, a wymagania w tym zakresie należy uznać za wysokie, zapewniające, że funkcje te pełnić będą osoby o kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym odpowiednim dla skomplikowanej inwestycji.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, osobę, która zgodnie z wymaganiami zamawiającego, posiada doświadczenie zawodowe na stanowisku koordynatora lub kierownika projektu polegającego na budowie obiektu służby zdrowia o wartości inwestycji nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto, należy uznać za dającą rękojmię prawidłowego sprawowania tej funkcji w ramach inwestycji będącej przedmiotem zamówienia, również w przypadku, gdy jej staż zawodowy wynosi mniej niż 10 lat.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej analogiczny wniosek jest uprawniony również w odniesieniu do kierownika budowy, który ma legitymować się doświadczeniem w kierowaniu inwestycją polegającej na budowie lub przebudowie obiektu budowlanego służby zdrowia, o wartości inwestycji nie mniejszej niż 100 000 000 zł brutto. Biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotowego zamówienia i stopień jego skomplikowania, Krajowa Izba odwoławcza uznała, że dodatkowy wymóg aż dziesięcioletniego doświadczenia zawodowego nie jest niezbędny, zwłaszcza że przy tak opisanym warunku znaczna część tego okresu może obejmować pracę przy jakichkolwiek, nawet najprostszych robotach budowlanych.
Niedopuszczalna będzie zatem ocena doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, gdy opis sposobu oceny ofert przewiduje przyznanie punktów za doświadczenie przekraczające np. 10 lat, gdy posiadanie już 5-letniego doświadczenia jest wystarczające do kierowania robotami budowlanymi.
W przypadku kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia opis sposobu oceny ofert powinien wskazywać opis sposobu obliczania ocenianego okresu doświadczenia. Chodzi tu o posiadanie rzeczywistego okresu doświadczenia. Fakt posiadania uprawnień nie jest bowiem tożsamy z posiadaniem doświadczenia zawodowego, w tym doświadczenia zawodowego w danym zakresie. Nie ma bowiem obowiązku wykonywania określonego zawodu, mimo posiadania uprawnień do jego wykonywania. Tym samym okres doświadczenia zawodowego na danym stanowisku nie musi się pokrywać z okresem posiadania konkretnych uprawnień. Doświadczenie nabywa się nie przez posiadanie określonych uprawnień, lecz przez wykonywanie czynności z nich wynikających, które należy wykazać (zob. uchwałę z dnia 14 lutego 2019 r., KIO/KU 9/19).
W wyroku z dnia 29 czerwca 2017 r., KIO 1195/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Tym samym ustawodawca wprost przewidział możliwość zastosowania przez Zamawiającego kryterium odnoszącego się do kwalifikacji i doświadczenia członka zespołu realizującego zamówienie.
Co do możliwości zastrzeżenia tego rodzaju kryterium wątpliwości nie miała także Krajowa Izba Odwoławcza, w wyroku z 24 stycznia 2017 r., KIO 67/17, w którym uznała, że „Kierownik Robót i Projektant stanowią kluczowy personel wykonawcy, mając istotne znaczenie i jego praca może warunkować powodzenie w realizacji tego zamówienia, (...). Zaś praca Kierownika Robót wydaje się nie do przecenienia, mając na uwadze jakość wykonania zamówienia (…) Kluczowe dla ustalenia dopuszczalności posłużenia się przez Zamawiającego wskazanym kryterium jest ustalenie, czy uwzględnił wymogi ustawy Pzp. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że celem kryteriów oceny ofert jest uzyskanie oferty najkorzystniejszej, tj. uwzględniającej realizację zadania będącego przedmiotem postępowania w sposób jak najbardziej odpowiadający potrzebom zamawiającego. Nie może budzić wątpliwości, że w przypadku postępowania dotyczącego wykonania robót budowlanych o wysokim stopniu skomplikowania, doświadczenie kierownika budowy jako kluczowego członka zespołu, osoby odpowiedzialnej za całokształt prac związanych z prawidłową realizacją inwestycji, jest ściśle związane z realizacją zamówienia i sprzyja osiągnięciu należytego wykonania zamówienia.
W wyroku z dnia 30 lipca 2018 r., KIO 1380/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że przepis art. 91 ust. 1 pkt 5 Pzp ma swoje źródło w art. 67 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2014/24/UE. Ustawodawca europejski w motywie 94 wskazanej dyrektywy wskazał, iż „Każdorazowo gdy kwalifikacje zatrudnionego personelu mają wpływ na poziom realizacji zamówienia, instytucjom zamawiającym należy także zezwolić na zastosowanie jako kryterium udzielenia zamówienia organizacji, kwalifikacji i doświadczenia personelu wyznaczonego do realizacji danego zamówienia, ponieważ może mieć to wpływ na jakość wykonania zamówienia, a co za tym idzie, wartość ekonomiczną oferty. Tak może być na przykład w przypadku zamówień na usługi intelektualne, takie jak usługi doradcze lub architektoniczne. Instytucje zamawiające korzystające z tej możliwości powinny - za pomocą odpowiednich postanowień umownych - zapewnić, aby personel wyznaczony do wykonania zamówienia faktycznie spełniał określone standardy jakości i by zastąpienie tego personelu było możliwe wyłącznie za zgodą instytucji zamawiającej, która sprawdza, czy personel zastępczy zapewni równoważny poziom jakości.” W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie więc żadnych wątpliwości, iż omawiane kryterium nie tylko zezwala na ocenę doświadczenia personelu wykonawcy na podstawie doświadczenia poszczególnych członków tego zespołu, według zasad opisanych w dokumentach przetargowych, ale też pozwala oceniać stopień wykształcenia i innych kwalifikacji zawodowych tych osób. Zawsze jednak w sposób związany z przedmiotem zamówienia, sposobem jego wykonania, proporcjonalnie do stopnia trudności i wyzwań stawianych przed tymi osobami w celu należytego wykonania zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że funkcja zastępcy kierownika budowy ma istotne znaczenie i wpływ na jakość wykonania zamówienia. Osoba ta wchodzi w skład kluczowego personelu wykonawcy i jego praca może warunkować powodzenie realizacji zamówienia. Zamawiający we wzorze umowy wskazał, że zastępca kierownika budowy wchodzi w skład zespołu kierowników. Jego obecność na budowie jest bezwzględnie obowiązkowa w trakcie realizacji zamówienia, w sytuacji, gdy kierownik budowy nie będzie obecny. Z uwagi na termin realizacji zamówienia, wymóg etapowania inwestycji (...) oraz stopień skomplikowania i zakres inwestycji, za uzasadnione należało uznać, że roboty będą musiały być wykonywane zmianowo, co wyklucza możliwość stałej obecności kierownika budowy. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wykwalifikowany zastępca kierownika budowy może mieć znaczenie dla jakości wykonywanej inwestycji z uwagi na jej zakres i poziom skomplikowania, osoba ta wspomaga kierownika budowy i współpracuje z nim w procesie budowlanym, również poprzez dodatkową weryfikację zgodności prac wykonywanych na budowie z przyjętymi założeniami projektowymi.
Argumentacja przeciwna Odwołującego opierała się na twierdzeniu, iż wymóg dysponowania zastępcą kierownika budowy nie wynika z przepisów prawa budowlanego. Krajowa Izba Odwoławcza uznała jednak, że okoliczność ta jest bez znaczenia. Żaden przepis Pzp nie nakłada na zamawiającego obowiązku określenia kryteriów oceny ofert, które wynikałaby z przepisów prawa. Zamawiający ma w tym zakresie dowolność, przy uwzględnieniu wymagań wskazanych w art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp, które w ocenie zostały przez zamawiającego spełnione. Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że Odwołujący I w żaden sposób nie wykazał jakoby wprowadzone kryterium naruszało zasady konkurencyjności czy proporcjonalności. Wykonawca lakonicznie stwierdził, że może się okazać, że wykonawca nie będzie w stanie przedstawić żadnej osoby, z uwagi na w zasadzie tożsamy warunek udziału, jednakże w żaden sposób nie wyjaśnił swojego twierdzenia ani też w żaden sposób nie wykazał Izbie rzekomych trudności w zaangażowaniu w realizację zamówienia zastępcy kierownika budowy spełniającego wymagania Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza uznala, że przepis art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp uprawnia zamawiających do wprowadzenia takich kryteriów. Wbrew twierdzeniom Odwołującego w art. 91 ust. 1 pkt 5 Pzp ustawodawca użył stwierdzenia „jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia”. Oznacza to, że zamawiający powinien wykazać potencjalny wpływ danej osoby na realizację zamówienia, a nie jak wskazał Odwołujący, bezwzględny obowiązek udziału w realizacji zamówienia.
Józef Edmund Nowicki, Redaktor naczelny