W wyroku z dnia 27 lutego 2020r., KIO 299/20, Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła stanowiska odwołującego, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez przyznanie wykonawcy punktów za potencjał podmiotu trzeciego, jeżeli zamawiający nie dopuścił i nie opisał procedury oceny potencjału podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert.
Odwołujący w tym zakresie wskazał, że przepisy ustawy Pzp dopuszczają powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego wyłącznie w zakresie warunków udziału w postępowaniu, nie można zaś dokonywać oceny potencjału podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny ofert, opisanych w SIWZ.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ze stanowiskiem odwołującego nie sposób zgodzić się z następujących powodów. Jak wskazują przepisy art. 22a ust. 1-5 ustawy Pzp, w przepisach tych jest mowa o poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Bazując jednak wyłącznie na treści art. 22a ust. 1-5 ustawy Pzp nie sposób przesądzić, że ustawodawca wprowadził ograniczenie co do możliwości powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego w ramach kryteriów oceny złożonych ofert.
Zgodnie z 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Z kolei w artykule 91 ust. 2 ustawy Pzp wymieniono dostępny dla zamawiającego katalog kryteriów oceny ofert. Wśród nich, w art. 91 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wymieniono organizację, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przepisy krajowe nie wykluczają możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego celem uzyskania punktów w kryterium oceny ofert. Ustawa Pzp nie wskazuje bowiem, że osoby wyznaczone do realizacji zamówienia mają stanowić wyłącznie zasób własny wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się ze stanowiskiem zawartym w wyroku z dnia 26 czerwca 2018 r., KIO 1093/18, w którym stwierdzono, że istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu mają również uregulowania unijne. Zgodnie z art. 67 ust. 2 lit b dyrektywy 2014/24/UE kryteria udzielenia zamówienia mogą obejmować m.in.: organizację, kwalifikacje i doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji danego zamówienia, w przypadku gdy właściwości wyznaczonego personelu mogą mieć znaczący wpływ na poziom wykonania zamówienia. W myśl ustępu 4 tego artykułu: Kryteria udzielenia zamówienia nie mogą skutkować przyznaniem instytucji zamawiającej nieograniczonej swobody wyboru. Zapewniają one możliwość efektywnej konkurencji i dołączone są do nich specyfikacje, które umożliwiają skuteczną weryfikację informacji przedstawianych przez oferentów, tak aby ocenić, na ile oferty spełniają kryteria udzielenia zamówienia. W razie wątpliwości instytucje zamawiające skutecznie weryfikują prawidłowość informacji i dowodów przedstawionych przez oferentów.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej również przepisy dyrektywy 2014/24/UE nie wykluczają możliwości powoływania się na potencjał podmiotów trzecich w ramach tzw. kryteriów udzielenia zamówienia. Wnioskować zatem należy, że unijny ustawodawca dopuszcza sytuację w której wykonawca może powołać się na taki potencjał - potencjał podmiotów trzecich w ramach kryteriów udzielenia zamówienia - jeżeli zamawiający taką możliwość dopuści w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - jednocześnie określając zasady przyznawania punktacji, dostosowując powyższe zasady do prowadzonego postępowania oraz przedmiotu zamówienia.
Jak ustaliła Krajowa Izba Odwoławcza w postępowaniu zamawiający nie zastrzegł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że punktacji w ramach kryterium: doświadczenie osób (kasjerów lotniczych) wyznaczonych do realizacji zamówienia będzie podlegał wyłącznie personel stanowiący zasób własny wykonawcy. Zamawiający nie opisał i nie określił wprost, że będzie punktował również zasoby podmiotu trzeciego, jednakże skoro nie wykluczył polegania na zasobach podmiotu trzeciego w kryteriach oceny ofert, a zakazu takiego nie ustanawia ani ustawa Pzp, ani cytowane wyżej przepisy dyrektywy, wnioskować należy, że ustawodawca dopuszcza sytuację, w której wykonawca może powołać się na potencjał podmiotów trzecich w ramach kryteriów udzielenia zamówienia, jeżeli zamawiający taką możliwość dopuści w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podobnie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca 2018 r., KIO 1093/18 oraz w wyroku z 23 lipca 2018 r., KIO 1282/18, KIO 1318/18, KIO 1321/18.
Opracowanie: Józef Edmund Nowicki