Możliwość zstosownia jako kryterium oceny ofert wymagania, aby wykonawcy zatrudniali na podstawie umów o pracę osoby, które będą dedykowane do wykonania danego zamówienia, budzi szereg wątpliwości zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie.
W wyroku z dnia 3 kwietnia 2017 r., KIO 486/17, KIO 492/17 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że o ile wymóg wykazania się osobami pozostającymi w stosunku pracy może, zgodnie z przepisem art. 29 ust. 3a Pzp2004 (aktualnie art. 95 ustawy Pzp) stanowić element opisu zamówienia, to przepisy dotyczące kryteriów oceny ofert na taką możliwość, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie wskazują.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w opinii do projektu nowelizacji ustawy Pzp dokonanej przez Radę Ministrów, wskazano między innymi, że pomysł wymuszania przez zamawiających na wykonawcach zatrudnienia pracowników na etatach może budzić silny opór, gdyż wprowadzenie takiego wymogu może prowadzić do dyskryminacji przedsiębiorców, którzy zatrudniają pracowników na umowach cywilnoprawnych. Nadto wskazano iż narzucenie konkretnej formy zatrudnienia wkracza w dziedzinę wolności działalności gospodarczej wykonawcy, czy podwykonawcy, realizujących zamówienie publiczne (...) należy mieć na uwadze, iż cel unijnych regulacji odnoszących się do szeroko rozumianych względów społecznych, powinien być definiowany w kontekście brzmienia motywu 33 dyrektywy 2004/18/WE, zgodnie z którym warunki realizacji zamówienia są zgodne z dyrektywą, pod warunkiem że nie są one bezpośrednio lub pośrednio dyskryminujące oraz są przedstawione w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentacji zamówienia.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej tzw. klauzula zatrudnienia pracowniczego odnosi się do warunków realizacji zamówienia publicznego, a nie cech, które powinien posiadać podmiot ubiegający się o jego udzielenie. Zatrudnienie pracowników na podstawie umowy o pracę nie jest bowiem kryterium wyboru wykonawcy ani kryterium udzielenia zamówienia.
W postepowaniu zamawiający nie wykazał natomiast w przekonujący sposób, że wcześniejsze niż termin składania ofert zatrudnianie osób na podstawie umów o prace może stanowić kryterium odnoszącym się do przedmiotu zamówienia. Sformułowane w niniejszym postępowaniu kryterium oceny ofert nie jest elementem opisu przedmiotu zamówienia dokonywanym na podstawie art. 29 ust. 4 pkt 4 Pzp. Mamy do czynienia z zakazanym co do zasady kryterium oceny ofert odnoszącym się do właściwości wykonawcy (art. 91 ust. 3 Pzp, gdyż niewątpliwie wkracza on do polityki kadrowo-płacowej danego wykonawcy, tego czy dany wykonawca zatrudniał przed złożeniem oferty osoby na podstawie umów o pracę czy też na umowy cywilnoprawne.
Zaakceptowanie kryterium zatrudnienia osób na umowę o pracę przed terminem składania ofert prowadziłoby do wypaczenia istoty zamówień publicznych tj. niedopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców a w szczególności małych i średnich przedsiębiorców którzy są w stanie dane zamówienie w sposób prawidłowy wykonać.
Stawianie takich kryteriów oceny ofert mogłoby spowodować nieuzasadnione zawężenie rynku wykonawców tylko do jednego lub kilku dużych wykonawców, którzy jak w tym postepowaniu przystępujący po stronie Zamawiającego A. i C. mogą w ramach grupy kapitałowej wskazać maksymalną ilość osób spełnić w maksymalnym stopniu postawione kryterium. Akceptacja stanowiska zamawiającego w tym zakresie, mogłaby doprowadzić do sytuacji, że kolejni zamawiający mogliby stawiać podobny warunek wymagając np. kilku bądź nawet kilkunasto miesięcznego wcześniejszego zatrudnienia na umowę o pracę, a to w sposób zasadniczy pozbawiłoby wiele firm możliwości ubiegania się o zamówienia.
Zamawiający nie może ustalać takich kryteriów oceny ofert i przyznawania im takiej wagi, które de facto już na etapie składania ofert przesądzają o wyborze oferty określonego wykonawcy. Zastosowanie wadliwego kryterium prowadzi do niezapewnienia w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zdaniem Krajowej Izby Odwołwczej trudno również uznać argumentację zamawiającego za zasadną, że większą gwarancję prawidłowego wykonania zamówienia daje zespół osób, którzy np. pracują u danego wykonawcy, nad różnymi projektami, w różnych zamówieniach zatrudnionymi np. na części etatu niż wieloletni zespół realizujący projekty, którego członkowie są związani z wykonawcą umowami cywilnoprawnymi.
Źródło: www.uzp.gov.pl