W wyroku z dnia 27 sierpnia 2014 r., KIO 1630/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że jakość opinii prawnej może być kryterium oceny ofert.
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący podał, że Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: 50% „Jakość opinii prawnej”, 30% Cena, 20% Potencjał kadrowy. Kryterium „Jakość opinii prawnej” ma być mierzone na podstawie dwóch opinii sporządzonych przez dwóch ekspertów od każdego wykonawcy, z czego jeden specjalista w audytach postępowań o zamówienie publiczne oraz jeden radca prawny/adwokat z doświadczeniem w min. 5 postępowaniach przed KIO. Wedle założeń Zamawiającego, opinie zostaną sporządzone po terminie składania ofert i po otwarciu ofert. Eksperci wykonawców mieliby sporządzić opinie prawne dotyczące zastosowania taryfikatora korekt finansowych za naruszenia ustawy. Zgodnie z postanowieniem 12.5 SIWZ, Zamawiający miałby oceniać następujące elementy: poprawność przywołanych przepisów prawa, poprawność przywołanego w opinii orzecznictwa, wytycznych/komunikatów Komisji Europejskiej, wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego oraz opinii Prezesa UZP oraz poprawność i jednoznaczność oceny stanu faktycznego oraz prawidłowość zastosowania Taryfikatora, to jest dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z załącznikiem dostępny na stronie: http://www.funduszeeuropejskie.gov.pl /Dokumenty/Strony/Dokumenty. aspx?zakladka=2&str ona=1. W ramach opisu sposobu oceny ofert Zamawiający odwołał się do następujących podkryteriów: kompletność, niezbędność, trafność, dokładność, kompleksowość.
Ponadto w zakresie zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp2004 poprzez nieprecyzyjne opisanie sposobu oceny oferty w kryterium „Jakość opinii prawnej”, a także art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp2004 poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców Odwołujący podniósł również, że „(…) Zamawiający zastosował nieprecyzyjny opis kryterium „Jakość opinii prawnej”, który nie pozwala w pełni zidentyfikować, czym Zamawiający będzie się kierował przy ocenie kryterium stanowiącego aż 50% wagi oceny ofert. Zamawiający nie wyjaśnił, w jaki sposób będzie różnicował punktację poszczególnych opinii, wskazując jedynie, że za poprawne przywołanie przepisów prawa może przyznać, do 7 pkt, za poprawne przywołanie orzecznictwa do 7 pkt, a za poprawność i jednoznaczność oceny stanu faktycznego i prawidłowość zastosowania taryfikatora do 11 pkt Suma punktów za jakość opinii prawnej może wynosić do 50 pkt (w ramach każdej z dwóch opinii można uzyskać maksymalnie 7 + 7 + 11= 25 pkt). Opis sposobu przyznawania punktacji nie daje wykonawcom możliwości samodzielnego obliczenia prawidłowości przyznania punktów. Wykonawca powinien mieć możliwość zweryfikować, ile punktów powinna uzyskać jego oferta, a także czy wynik badania i oceny ofert jest prawidłowy i zgodny z zasadami opisanymi w SIWZ.”.
Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 marca 2004 r. V Ca 264/2004, LexPolonica nr 3955946, zgodnie z którym „kryteria oceny ofert powinny być wyraźnie określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób umożliwiający późniejszą weryfikację prawidłowości oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty”. Tymczasem zamawiający opisał pod kryteria kryterium „Jakość opinii prawnej” niedookreślonymi rzeczownikami takimi jak „poprawność”, „niezbędność”, „trafność”, „kompleksowość”. W uchwale z dnia 21 grudnia 2011 r. KIO/KD 96/11 (LexPolonica nr 3077270) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „choć zamawiający może określić własny katalog kryteriów oceny ofert, to jednak kryteria te nie mogą być dowolne i uznaniowe, ani też dawać zamawiającemu nieograniczonej swobody arbitralnego wyboru oferty. Ocena ofert musi być dokonana w sposób obiektywny, tak aby zapewnić wybór oferty zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców i z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji.”. Tylko pozbawione subiektywizmu i uznaniowości kryteria oceny ofert mogą doprowadzić do wyboru wykonawcy z zachowaniem uczciwej konkurencji. Celem takiego założenia jest także to, aby wykonawca był zdolny do przygotowania oferty w sposób jak najbardziej odpowiadający oczekiwaniom zamawiającego, wyrażonym między innymi poprzez właśnie kryteria oceny ofert, dlatego ważne jest, aby nie pozostawiały one dowolności osobie oceniającej. Tymczasem wykonawca przystępujący do sporządzenia opinii w przedmiotowym postępowaniu nie będzie zdolny do oceny, w jaki sposób przedstawiciel Zamawiającego oceniający ofertę zastosuje wskazane w SIWZ podkryteria. Sposób dokonywania oceny na podstawie kryterium „Jakość opinii prawnej”, został bowiem określony w taki sposób, że nawet wśród 9 różnych przedstawicieli Zamawiającego z pewnością powstałyby rozbieżności w przyznanej punktacji. Nawet gdyby różnice te nie były znaczące w związku z tym, że w zmianie SIWZ z 6 sierpnia 2014 r. Zamawiający określił pożądaną zawartość opinii, to w sytuacji, gdy suma punktów przyznanych za opinię stanowi aż 50% ogólnej oceny oferty, subiektywizm oceniającego mógłby w znaczący sposób wpłynąć na wynik postępowania. Powyższa uwaga nabiera jeszcze większego znaczenia ze względu na to, że Zamawiający nie określił, jakie kwalifikacje będą charakteryzowały osoby dokonujące oceny opinii przygotowanych przez ekspertów wykonawcy. Podane przez Zamawiającego niedookreślone kryteria, ponieważ dopuszczają dużą dozę subiektywizmu, mogą być odmiennie interpretowane przez osoby z różnym doświadczeniem i kwalifikacjami.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że „Konieczność maksymalnego dookreślenia kryteriów oceny ofert potwierdziła także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 3006/13 z dnia 20 stycznia 2014 r. wskazując, że „twierdzenia odwołującego, co do arbitralności oceny w podktryteriach należało uznać za zasadne. Jakkolwiek zamawiający dokładnie opisał poszczególne podkryteria - to i tak pozostawiały one pełny zakres dowolności oceny, z braku oznaczenia precyzyjnych mierników koniecznej dywersyfikacji ocen, za które nie można było uznać nieostrego pojęcia „popełnienia przez wykonawcę błędu.”.
Odwołujący podniósł również, że „Trudno byłoby też zakładać, iż poszczególni członkowie komisji przetargowej - dobranej w celu przeprowadzenia oceny całkowitej oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej - mieliby wysoce specjalistyczne umiejętności - dotyczące prawa autorskiego, pozwalające na porównywalną ocenę ofert w omawianym kryterium. Poza cenowe kryteria oceny ofert, powinny zostać tak dobrane, aby w jak największym stopniu miały charakter mierzalny - eliminujący tym samym, oceny subiektywne i arbitralne. Na etapie postępowania, gdy dany wykonawca jest już dopuszczony do udziału w postępowaniu, oceniany może być już tylko przedmiot zamówienia. Oczywiście przedmiot zamówienia może być oceniany pod względem jakości, zaś w przypadku usług niepriorytetowych ocena jakości zamówienia może być powiązana z osobistymi właściwościami wykonawcy. Jednak w przypadku zamówień na usługi kryterium jakościowe, aby było mierzalne, powinno być odniesione bądź to do personelu wykonawcy (jego doświadczenia i posiadanych certyfikatów), bądź to takich cech samego wykonawcy, jak jego doświadczenie, dostępność kluczowego personelu, liczebność, zastępowalność, organizacja zespołu, organizacja kontroli jakości. Dokonanie oceny spodziewanej jakości otrzymanego świadczenia z zastosowaniem takich kryteriów może zostać zweryfikowane pod względem poprawności i bezstronności. Nie można tego natomiast powiedzieć o ocenie dokonanej na podstawie twórczych prac pisemnych, w szczególności o charakterze opinii. Pozostawia to bowiem dużą swobodę Zamawiającemu i umożliwia dokonywanie arbitralnej oceny.”.
Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie znalazły potwierdzenia zarzuty podniesione w odwołaniu, odnoszące się co do samego kryterium „jakość opinii prawnej’ oraz jego dopuszczalności. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „(…) cechy, właściwości czy funkcjonalności oferowanego przedmiotu, sposób wykonania zamówienia, które wyrażają się w kryteriach jakościowych, podlegających punktacji, powinny obejmować nie jakiekolwiek cechy, ale walory w pewien sposób, właściwy dla zamawianego przedmiotu, reprezentatywne dla oceny jakościowej, możliwości uznania na ich podstawie, że dany produkt albo sposób realizacji zamówienia jest „lepszy” od innego, bardziej pożądany, czy w wyższym stopniu realizujący cele Zamawiającego. Może to dotyczyć finalnego rezultatu, dla jakiego zamawiający dokonuje nabycia określonego przedmiotu w trybie zamówienia publicznego, ale także realizacji celów cząstkowych, pewnych partykularnych cech i właściwości zamawianego przedmiotu, które będą reprezentatywne dla ustalenia, że przedmiot posiadający te cechy, sposób realizacji zamówienia w konsekwencji będzie lepiej oddawał cel, dla którego nabywany jest dany przedmiot czy usługa. Nie chodzi tu więc o jakiekolwiek cechy, które zamawiający dobierze w celu ustalenia, która oferta wyraża wyższy bilans ceny i innych kryteriów, ale takie cechy, które mają lub mogą mieć znaczenie użytkowe, ekonomiczne lub inne dla Zamawiającego. Kryterium jakościowe zawsze będzie zatem w gestii Zamawiającego co do uznania, jaka właściwość uznawana będzie za bardziej pożądaną, co nie znaczy, że jest ono subiektywne i pozostające w sferze uznaniowości zamawiającego, zarówno co do cechy uznawanej za lepszą jak i celu, dla którego tę cechę uznano za reprezentatywną dla stwierdzenia, że przedmiot posiadający tę cechę ma wyższą jakość. Kryterium jakościowe wyraża bowiem najbardziej pożądane, istotne walory przedmiotu zamówienia, musi więc odnosić się do cech i właściwości, sposobu realizacji zamówienia, który jest dla Zamawiającego ważny.”
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „(…) zawsze ocena tego, co jest lepsze lub gorsze będzie dokonywana z pewnej perspektywy, z określonego punktu widzenia - przez pryzmat potrzeby konkretnego zamawiającego i premiowanych przez niego w danym postępowaniu wartości. Kryterium jakościowe winno uwzględniać najlepsze rozwiązanie, zaś to co jest najlepsze, winno być postrzegane przez przyjęte w danym zakresie kryterium oceny tego, co jest najbardziej pożądane z perspektywy celów postępowania i realizacji zamówienia. Tak istotną jest zatem kwestia, jaką wartość zamawiający, na gruncie konkretnego kryterium jakościowego preferuje, jaki jest powód, że dana cecha punktowana jest oceniana wyżej lub niżej. Możliwe jest bowiem - co ujawniło także postępowanie odwoławcze prowadzone w tej sprawie - że Zamawiający i wykonawca, w ramach opisanego kryterium postrzegają inne wartości jako pożądane i determinujące uznanie, że określony przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji jest lepszy lub gorszy.”.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący upatrywał wyższej jakości w zakresie realizacji zamówienia w sporządzeniu raportów (a tym samym - na gruncie kryterium „Jakość opinii prawnej” - w opracowaniu, mającym na celu zweryfikowanie umiejętności osób wykonujących zamówienie) w ramach pracy zespołowej, a także w możliwości zaangażowania do wykonania zamówienia szerszego grona specjalistów. „Tymczasem, stanowisko Zamawiającego oparte było na przeciwległym biegunie oceny sposobu wykonania zamówienia, wymagając wyraźnie osobistego wykonania zamówienia przez imiennie wskazane osoby i wprowadzając takie instrumenty, które pozwolą na zweryfikowanie umiejętności i wiedzy osób mających wykonywać zamówienie, eliminując zarazem te elementy, które nawiązują do pracy zespołowej czy możliwości zaangażowania do wykonania zamówienia, poza osobami wskazanymi w ofercie, jeszcze innych osób.”.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła także uwagę na wytyczne dotyczące kryterium oceny oferty, złożonego z dwóch elementów: ceny oraz innych kryteriów w postaci „zawartości merytorycznej” oferty, na którą składają się „propozycje co do zasad i modelu organizacji komunikacji (...)” w postępowaniu na usługę doradztwa podatkowego, zawarte w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w K. z dnia 28 października 2010 r. w sprawie XIX Ga 468/10 (niepubl.), w którym Sąd wskazał, że „Ustawodawca nie reguluje expressis verbis sposobu oceny ofert przy zastosowaniu kilku kryteriów, nie mniej jednak należy przyjąć, że w takiej sytuacji ma znaczenie kompleksowa analiza oferty pod kątem spełnienia wszystkich wyznaczonych cech, jako kryteria oceny ofert. Innymi słowy, decydujące znaczenie ma sumaryczna ocena poszczególnych kryteriów oceny ofert. Z analizy tegoż przepisu (art. 91 ust. 1 i 2 - przyp. własny) nie wynika obowiązek podawania oceny spełnienia przez wykonawcę określonych, partykularnych cech mieszczących się w obrębie określonego kryterium. Ustawodawca nie operuje zresztą pojęciem „podkryterium”. Ma on jedynie ocenić ofertę wykonawcy w ramach każdego z kryteriów i zsumować łączną ocenę. Istotne jest także to, by przy ocenie ofert nie doszło do naruszenia przepisów prawa o zamówieniach publicznych, w tym art. 7 ust. 1 p.z.p.” a także „Zamawiający zatem przyjął dwa kryteria oferty: cenę i zawartość merytoryczną. Wedle tego też podziału należało dokonać oceny ofert w postępowaniu przetargowym. Sąd Okręgowy nie zgadza się zaprezentowanym przez KIO poglądem, że Zamawiający miał obowiązek wskazania wyników głosowania poszczególnych członków komisji przetargowej w ramach tzw. „podkryterium”. Jak już to wcześniej stwierdzono ocenie podlegają poszczególne kryteria, a ich suma tych ocen składa się na ocenę całej oferty. Skoro Zamawiający wskazał dwa kryteria, toteż każde z nich podlega ocenie. Ponadto nie wymaga szerszej argumentacji, że termin „zawartość merytoryczna oferty” jest nieostry, a w związku z tym słusznie przyjęto dwie powyżej określone pozycje, które są dyrektywami wskazującymi, co będzie Zamawiający rozumiał pod tym pojęciem. Inaczej rzecz ujmując, wskazano tutaj mierniki merytorycznej oceny oferty, choć oczywiście miernikom tym przypisano różne znaczenie. Ponadto Sąd Okręgowy prezentuje pogląd, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przy ocenie ofert zamawiający nie ma obowiązku dokonywać czynności nie wynikających z przepisów. Takim obowiązkiem byłoby zobligowanie go do dokonania poszczególnych elementów składających się na określone kryterium.”.
Sporne kryterium „jakość opinii prawnej”, było badane przez zamawiającego na podstawie opracowania sporządzonego przed zamawiającym, które podlegało ocenie przez pryzmat określonych przez zamawiającego elementów. W pkt 12.5 SIWZ Zamawiający przewidział szczegółowe zasady oceny opracowania: „Punkty za kryterium „Jakość opinii prawnej” zostaną przyznane w skali punktowej do 50 pkt., na podstawie opinii sporządzonych przez dwie osoby, o których mowa w Rozdziale 7 pkt 7.15 w uwadze pod lit. c SIWZ. Zamawiający oceni każdą z opinii, zgodnie z określoną poniżej punktacją (lit. a-c), a następnie zsumuje liczbę punktów przyznaną obu opiniom w celu określenia ilości punktów, które otrzyma oferta Wykonawcy w kryterium „Jakość opinii prawnej”.
Zamawiający oceniał następujące elementy:
- poprawność przywołanych w opinii przepisów prawa - do 7 pkt. Przy ocenie będą brane pod uwagę: kompletność, niezbędność i trafność przywołanych w opinii przepisów prawa, w odniesieniu do stanu faktycznego;
- poprawność przywołanego w opinii orzecznictwa (KIO, sądów powszechnych, Sądu Najwyższego, sądów administracyjnych, Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych, Trybunału Sprawiedliwości UE) oraz opinii Prezesa UZP - do 7 pkt. Przy ocenie będą brane pod uwagę: wyczerpujące i trafne przywołanie w opinii ww. orzecznictwa lub opinii Prezesa UZP w odniesieniu do oceny stanu faktycznego. Przez wyczerpujące powołanie orzecznictwa bądź opinii Prezesa UZP należy rozumieć wskazanie przez osoby sporządzające opinie sytuacji, w których występują rozbieżności w orzecznictwie bądź opiniach Prezesa UZP, w odniesieniu do oceny stanu faktycznego. Przez opinie Prezesa UZP rozumie się wyłącznie informacje opublikowane na stronie internetowej” www.uzp.gov.pl, np. opinie prawne i informacje pokontrolne”;
- poprawność i jednoznaczność oceny stanu faktycznego oraz prawidłowość zastosowania Taryfikatora1 - do 11 pkt. Przy ocenie będą brane pod uwagę: dokładność i kompleksowość oceny stanu faktycznego oraz jednoznaczność zaprezentowanych wniosków, a także prawidłowość zastosowania Taryfikatora w odniesieniu do stwierdzonych naruszeń.
Organizacja procesu sporządzania opinii wyglądała następująco:
Opinie będą sporządzane w dniu (…), w siedzibie Zamawiającego. Osoby sporządzające opinię musiały być uprawnione do złożenia opinii w imieniu Wykonawcy - na podstawie oświadczenia złożonego w wykazie osób. Osoby te były również zobowiązane okazać Zamawiającemu jeden z następujących dokumentów: dowód osobisty, paszport, prawo jazdy. Niezwłocznie po sprawdzeniu tożsamości osób Zamawiający rozdał opis stanu faktycznego, na podstawie którego należy sporządzić opinię. Czas na przygotowanie opinii: 4 godziny. Opis stanu faktycznego będzie zawierał opis postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym informacje o czynnościach podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w trakcie trwającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zadaniem osoby sporządzającej opinię będzie ocena zachowania zamawiającego w odniesieniu do czynności (w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) opisanych w opisie stanu faktycznego.
Zgodnie z wymogami SIWZ opinia powinna zawierać:
- ocenę stanu faktycznego, a także wskazanie przepisów, które zostały naruszone, oraz dokładne opisanie, w jakim zakresie stan faktyczny jest niezgodny z naruszonymi przepisami. Jeżeli stan faktyczny może być oceniony w różny sposób z uwagi na występujące rozbieżności np. w orzecznictwie bądź opiniach Prezesa Urzędu ZP, opinia powinna zawierać przedstawienie rozbieżnych poglądów wraz z jednoznacznym wskazaniem, które rozwiązanie - zdaniem sporządzającego opinię - jest właściwe. Jeżeli zatem zdaniem sporządzającego opinię czynności opisane w opisie stanu faktycznego powinny zostać ocenione, jako przeprowadzone przez zamawiającego w sposób prawidłowy, ale jest również wyrażany pogląd, że taki sposób przeprowadzenia czynności stanowi naruszenie przepisów prawa, to w opinii należy zamieścić uzasadnienie, dlaczego zdaniem sporządzającego opinię naruszenie nie miało miejsca;
- ustalenie i uzasadnienie, czy dane naruszenie stanowi naruszenie, za które należy nałożyć korektę finansową, w szczególności uzasadnienie, w jakim zakresie stwierdzone naruszenie miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania;
- wysokość korekty finansowej wraz z uzasadnieniem przyjętej metody (dyferencyjna/wskaźnikowa) określenia wysokości korekty finansowej. W przypadku zastosowania metody dyferencyjnej podanie sposobu jej obliczenia, a w przypadku metody wskaźnikowej podanie zastosowanego punktu odpowiedniego taryfikatora oraz uzasadnienie, czy zachodzą przesłanki do nałożenia korekty w maksymalnej wysokości lub obniżenia jej wysokości.
Każda z osób mogła przynieść materiały pomocnicze (np. książki, wydruki, programy komputerowe), które uzna za niezbędne do sporządzenia opinii. Dozwolone było również korzystanie z zasobów internetowych, w tym internetowych baz danych, jednakże każda z osób powinna we własnym zakresie zapewnić sobie dostęp do Internetu. Zamawiający dołożył starań, aby każda z osób sporządzających opinię miała dostęp do Internetu poprzez Wi-Fi, ale nie gwarantował, zaś problemy z uzyskaniem połączenia udostępnianego przez Zamawiającego, nie miały wpływu na ocenę opinii.
Opinie mogły być być sporządzane odręcznie lub na komputerze, który każda z osób zapewnia we własnym zakresie. Po upływie czasu przeznaczonego na przygotowanie opinii, Zamawiający zapewniał wydruk prac sporządzonych w formatach: pdf,.rtf,.doc, docx. Jeżeli osoba planowała przygotowywać opinię w innym formacie, jest ona zobowiązana zapewnić we własnym zakresie możliwość konwersji pliku do jednego z ww. formatów. Każda z osób sporządzających opinię była zobowiązana podpisać każdą stronę opinii niezwłocznie po jej wydrukowaniu.
Ocenie będą podlegały wyłącznie podpisane opinie. Każda z osób przygotowywała opinię samodzielnie. Zabronione było porozumiewanie się z inną osobą, w tym także wysyłanie i odbieranie wiadomości od innej osoby, niezależnie od sposobu przesyłania tych informacji, np. SMS-y, poczta elektroniczna, komunikatory itd. Zamawiający przerywał pisanie opinii przez daną osobę, jeżeli będzie się ona porozumiewała z inną osobą. W takim przypadku ocenie będzie podlegała opinia sporządzona do chwili przerwania pisania. Zamawiający zastrzegł sobie również prawo do przerwania pisania opinii przez osobę, która będzie zakłócała ciszę i porządek na sali.
Ocenie będzie podlegała opinia sporządzona do chwili przerwania pisania. Opinie, których pisanie było kontynuowane po ogłoszeniu przez Zamawiającego upływu czasu przeznaczonego na ich sporządzenie lub po przerwaniu pisania, otrzymywały 0 punktów. Zamawiający również zastrzegł sobie prawo rejestrowania obrazu oraz dźwięku, w celu udokumentowania procesu sporządzania opinii.”.
Biorąc pod uwagę przytoczone wyżej postanowienia SIWZ, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Zamawiający relatywnie szczegółowo opisał procedurę badania próbki, jaką ma być opracowana opinia prawna z zakresu zastosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz poprawności zastosowania taryfikatora. Wskazywane przez Odwołującego, jako nieprecyzyjne i niedookreślone kryteria, przez pryzmat, której oceniana będzie opinia, takie jak „poprawność", „niezbędność", „trafność" czy „kompletność”, zestawione z przedmiotem zamówienia, nie mogą być uznane za nieodpowiednie do przedmiotu zamówienia. Trudno jest bowiem przyjąć jednolitą, opartą o skwantyfikowane kryteria z góry przyznające określoną ilość punktów, punktację do oceny jakości świadczenia niematerialnego, jakim jest sporządzenie określonej oceny prawnej. Nie jest bowiem właściwe traktowanie kategoriami matematyki oceny poprawności prawnej dokumentu.
Trafnie zatem wskazał Zamawiający na rozprawie, że w sytuacji, gdy przykładowo na cztery poprawnie przywołane przepisy w ramach opinii prawnej, trzy przepisy zostaną zastosowane prawidłowo, a jeden nieprawidłowo, będzie to przedmiotem indywidualnej oceny komisji przetargowej i uznania, jaką wagę przypisuje ona temu uchybieniu. Zamawiający trafnie także podkreślał, że nie może kazuistyki, związanej ze szczegółową oceną opinii prawnej i ewentualnymi w niej błędami rozpisać, ponieważ jeśli wykonawca popełni błąd o doniosłym znaczeniu to może on determinować dalsze błędy i dyskwalifikować opinię; są natomiast błędy w postępowaniu jak np. braku ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, za które wykonawcy można przyznać mniejszą ilość punktów.”
Reasumując, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przy tego rodzaju przedmiocie zamówienia oraz dotyczącym go kryterium, w zakresie oceny jakościowej, oczywistym i niezbędnym jest element elastycznej oceny, uwzględniającej wagę popełnionych błędów, ich dalsze skutki, wpływ na rozstrzygnięcie. Generalizacje w tej mierze albo próby kwantyfikacji sztywnymi regułami oceny, mogą okazać się zawodne. Godne uwagi wytyczne w tej mierze, zawiera przytoczone wyżej orzeczenie Sądu Okręgowego. Należy więc uznać, że Zamawiający, który wprowadził skalę oceny - maksymalną punktację w ramach poszczególnych elementów opisanych danym kryterium, niezbędny do osiągnięcia pułap punktacji przez każdego z członków zespołu, a także podał, adekwatne do przedmiotu podlegającego ocenie sfery, które będą oceniane („poprawność”, „niezbędność”, „trafność” czy ‘kompletność’), a do tego wskazał co w ramach każdej z nich będzie brał pod uwagę, opisał sposób przyznawania punktów w sposób precyzyjny i stosowny do tego, co będzie przedmiotem jego oceny.