Przepisy ustawy Pzp nie wprowadzają zakazu stosowania terminu płatności oraz wysokości kar umownych, jako kryteriów oceny ofert. Nie ma go również w wyliczeniu zawartym w art. 67 dyrektywy 2014/24/UE.
Na możliwość stosowania terminu płatności jako kryterium oceny ofert w postępowaniach o udzielanie zamówień publicznych wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 września 2002 r., III CZP 52/02. W uchwale tej Sąd Najwyższy uznał, że termin płatności to niewątpliwie element warunków płatności, o tym zaś, że warunki płatności traktowane są przez ustawodawcę na równi z innymi kryteriami przedmiotowymi, świadczy treść art. 43 ust. 3 ustawy o zamówieniach publicznych. Sąd Najwyższy uznał również, iż „Nie powinno być wątpliwości, że kryterium terminu płatności może mieć duże znaczenie jako wyznacznik atrakcyjności oferty, przede wszystkim wówczas, gdy zamawiający mają problemy z płynnością finansową. Nawet jednak w zwykłych okolicznościach istotne znaczenie dla zamawiającego może mieć np. możliwość rozłożenia zapłaty ceny na raty. To prawda, że możliwe jest umieszczenie określonego terminu płatności w ramach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednakże taka możliwość dotyczy także innych kryteriów oceny oferty (np. terminu wykonania). Nie może to zatem mieć znaczenia decydującego.”
Co więcej, Sąd Najwyższy uznał, że „Nie wydaje się również przekonywający argument, podniesiony przez Sąd Okręgowy, zgodnie z którym, termin płatności stanowi kryterium niedozwolone, gdyż pośrednio dotyczy właściwości dostawcy, jego wiarygodności finansowej i powoduje dyskryminację mniejszych firm. Podobnie, zastosowanie kryterium ceny, które przeważnie stanowi czynnik najistotniejszy, prowadzić może pośrednio do „dyskryminacji” mniejszych firm, bardzo często bowiem korzyści płynące z rozmiaru prowadzonej działalności pozwalają na zmniejszenie marży zysku i obniżenie ceny. Także kryterium terminu wykonania może się okazać dyskryminujące dla podmiotów, które nie mają dużych zapasów albo dużych mocy produkcyjnych, a więc przeważnie podmiotów mniejszych. Tego rodzaju pośrednie oddziaływania „dyskryminacyjne” poszczególnych kryteriów nie mogą mieć zatem znaczenia dyskwalifikującego. Ograniczone znaczenie ma także argument odwołujący się do wykładni historycznej. Po pierwsze, zmiany legislacyjne w żaden sposób nie dotyczyły bezpośrednio kryterium terminu płatności; w art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy o zamówieniach publicznych nie było o nim mowy również w okresie przed nowelizacją. Po drugie, nawet oczywiste zmiany, takie jak np. usunięcie z art. 2 ust. 1 pkt 8 kryterium jakości, nie wpłynęły na zmianę praktyki. Przyjmuje się nadal, że jakość może stanowić jedno z kryteriów oceny oferty.”
Sąd Najwyższy odniósł się również do stanowiska Sądu Okręgowego, iż „termin płatności jako kryterium wyboru oferty jest nadużywane bądź wadliwie stosowane”. W ocenie Sądu Najwyższego „Jeśli nawet takie przypadki odnotowano w orzecznictwie Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych, to fakt ten stanowi jedynie sygnał dla ustawodawcy, nie sposób jednak przez pryzmat nieprawidłowości związanych ze stosowaniem tego kryterium oceniać jego dopuszczalności. Eliminowaniu takich przypadków służy m.in. prawidłowe rozumienie i stosowanie zasady wyboru najkorzystniejszej oferty jako kluczowej zasady rządzącej prawem zamówień publicznych. Z zasady tej należy wyprowadzić bezwzględny postulat, by kryteria oceny oferty były formułowane w sposób, który pozwoli na wybór oferty rzeczywiście najbardziej korzystnej z punktu widzenia istniejących potrzeb. Oznacza to w praktyce konieczność ustalenia właściwych proporcji w zakresie wagi poszczególnych kryteriów. Nie mogą to być ustalenia dowolne, prowadzące do sytuacji, w których oferta obiektywnie zdecydowanie korzystniejsza, na skutek sztucznych manipulacji kryteriami w ramach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ustępuje ofercie z istotnie odroczonym terminem płatności. Tego rodzaju postępowanie byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 27d ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych.”
Reasumując, Sąd Najwyższy zwrócił również uwagę, że „Jeśli zatem dochodzi do sytuacji, w której sformułowane kryteria mają charakter sztuczny, a zatem ich celem jest w istocie stworzenie korzystniejszej pozycji konkurencyjnej dla poszczególnych podmiotów, to należy uznać, że tego rodzaju praktyka narusza art. 16 ustawy. Należy więc stwierdzić, że kształtowanie poszczególnych kryteriów oceny ofert nie jest działaniem dowolnym, a kształt tych kryteriów musi mieć swoje uzasadnienie w istniejących potrzebach jednostki zamawiającej. Dotyczy to także kryterium terminu płatności; jego znaczenie musi odpowiadać określonej potrzebie zamawiającego i pozostawać w rozsądnych proporcjach do pozostałych kryteriów, w szczególności do ceny, nie sposób bowiem przyjąć, że bilansowanie ceny i określenie terminu płatności może mieć charakter czysto uznaniowy.”
W przypadku stosowania kryterium terminu płatności zamawiający powinien pamiętać o terminach wynikających z ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych.
Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 18 września 2002 r., III CZP 52/02 pozostaje aktualna na gruncie przepisów ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga, że przepis art. 86 ust. 5 Pzp2004 dopuszczał wprost warunki płatności jako kryterium oceny ofert. Zgodnie z tym przepisem niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający zamieszczał na stronie internetowej informacje dotyczące także warunków płatności zawartych w ofertach, o ile były kryteriami oceny ofert. W przepisach ustawy Pzp odpowiednikiem art. 86 ust. 5 Pzp2004 jest art. 222 ust. 5 ustawy Pzp.
W przepisie art. 222 ust. 5 ustawy Pzp ustawodawca odstąpił wprawdzie od obowiązku udostępniania na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacje o terminie wykonania zamówienia, okresie gwarancji i warunkach płatności zawartych w ofertach, co nie oznacza, że warunki płatności, w tym termin zapłaty, nie mogą być kryteriami oceny ofert.
Kryterium terminu zapłaty nie dotyczy właściwości wykonawcy.
Więcej o nietypowych kryteriach oceny ofert, w tym o stosowaniu kryterium terminu zapłaty, w specjalnym artykule w dniu 13 lipca 2023 r.
Józef Edmund Nowicki