Możliwość zastosowania jako kryterium oceny ofert wymagania, aby wykonawcy zatrudniali na podstawie umów o pracę osoby, które będą dedykowane do wykonania danego zamówienia, budzi szereg wątpliwości zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie.
Kryterium, społeczne zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, przy pomocy którego zamawiający może oceniać oferty wynika z art. 242 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym kryteriami jakościowymi mogą być kryteria odnoszące się do sspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art. 94 ust. 1 ustawy Pzp.
Na podstawie art. 94 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych (m. in. osób niepełnosprawnych, bezrobotnych, osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, osób z zaburzeniami psychicznymi, osób bezdomnych).
Zgodnie natomiast z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy - Kodeks pracy.
W wyroku z dnia 3 kwietnia 2017 r., KIO 486/17, KIO 492/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że tzw. klauzula zatrudnienia pracowniczego odnosi się do warunków realizacji zamówienia publicznego, a nie cech, które powinien posiadać podmiot ubiegający się o jego udzielenie. Zatrudnienie pracowników na podstawie umowy o pracę nie jest bowiem kryterium wyboru wykonawcy ani kryterium udzielenia zamówienia.
Zaakceptowanie kryterium zatrudnienia osób na umowę o pracę przed terminem składania ofert prowadziłoby do wypaczenia istoty zamówień publicznych tj. niedopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców a w szczególności małych i średnich przedsiębiorców którzy są w stanie dane zamówienie w sposób prawidłowy wykonać. Stawianie takich kryteriów oceny ofert mogłoby spowodować nieuzasadnione zawężenie rynku wykonawców tylko do jednego lub kilku dużych wykonawców, którzy mogą w ramach grupy kapitałowej wskazać maksymalną ilość osób spełnić w maksymalnym stopniu postawione kryterium. Akceptacja stanowiska zamawiającego w tym zakresie, mogłaby doprowadzić do sytuacji, że kolejni zamawiający mogliby stawiać podobny warunek wymagając np. kilku bądź nawet kilkunastomiesięcznego wcześniejszego zatrudnienia na umowę o pracę, a to w sposób zasadniczy pozbawiłoby wiele firm możliwości ubiegania się o zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający nie może ustalać takich kryteriów oceny ofert i przyznawania im takiej wagi, które de facto już na etapie składania ofert przesądzają o wyborze oferty określonego wykonawcy. Zastosowanie wadliwego kryterium prowadzi do niezapewnienia w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej trudno również uznać argumentację zamawiającego za zasadną, że większą gwarancję prawidłowego wykonania zamówienia daje zespół osób, którzy np. pracują u danego wykonawcy, nad różnymi projektami, w różnych zamówieniach zatrudnionymi np. na części etatu niż wieloletni zespół realizujący projekty, którego członkowie są związani z wykonawcą umowami cywilnoprawnymi.
Opracowanie: Zespól wPrzetargach