Odwołujący zarzucił zamiajacemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6 ustawy Pzp polegające na tym, że zamawiający nie wykluczył wykonawcy z postępowania i nie odrzucił jego oferty, pomimo tego, że wykonawca w ramach składania wyjaśnień do przedstawionej przez siebie oferty dokonał zmiany jej treści, polegającej na rozszerzeniu zakresu robót, które miały być pierwotnie realizowane przez podwykonawcę.
W ocenie Krajowej Izby Odwołwczej żaden przepis Pzp nie stoi na przeszkodzie temu, aby wykonawca wskazał w ofercie kilku podwykonawców, przewidując taki sam lub zbliżony zakres prac, a ostateczną decyzję podjął na etapie wykonania umowy.
Potwierdza to brzmienie art. 36ba ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli powierzenie podwykonawcy wykonania części zamówienia na roboty budowlane lub usługi następuje w trakcie jego realizacji, wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, lub oświadczenia lub dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia wobec tego podwykonawcy. Skoro zatem powierzenie podwykonawcy części zamówienia może nastąpić dopiero w trakcie realizacji zamówienia, tym bardziej dopuszczalne jest doprecyzowanie zakresu podwykonawstwa w okresie od złożenia oferty do zawarcia umowy.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej kształtuje się pogląd, zgodnie z którym zmiana zakresu prac powierzanych podwykonawcy nie uzasadnia odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Przykładowo w wyroku z dnia 4 sierpnia 2017 r., KIO 1528/17 stwierdzono, że o ile zamawiający nie zmodyfikuje w szczególny sposób przepisów Pzp, to zakres prac podwykonawcy nie jest objęty zakresem treści oferty, a tym samym nie przekłada się na treść przyszłego zobowiązania.
Podanie zakresu prac, które będą wykonane przez podwykonawcę ma charakter wyłącznie informacyjny.
Ponadto w wyroku z dnia 21 listopada 2017 r., KIO 2336/17, Krajowa Izba Odwołwcza uznała, że wymóg wskazania podwykonawców w związku z treścią art. 36b ust. 1 ustawy Pzp nie ma charakteru bezwzględnego, a zaniechanie podania wyczerpujących informacji w tym zakresie nie może skutkować wyciąganiem wobec wykonawców negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia oferty.
Wynika to przede wszystkim z tego, iż przepisy art. 36b, a także 36ba ustawy Pzp odnoszą się do etapu realizacji umowy (a nie etapu oceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej). Wykonawcy nie muszą znać pełnej listy podwykonawców na etapie składania oferty, a ich wskazanie może nastąpić także na etapie realizacji umowy. Informacje dotyczące podwykonawców nie stanowią zatem treści oferty sensu stricto.
Skoro ewentualna zmiana zakresu podwykonawstwa nie uzasadnia odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, to tym bardziej doprecyzowanie zakresu podwykonawstwa podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca, następujące w granicach podwykonawstwa ustalonego w treści oferty, nie stanowi podstawy do odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Wyrok z dnia 17 lipca 2017 r., KIO 1304/18
Źródło: www.uzp.gov.pl