Jak orzekała Krajowa Izba Odwoławcza przed wydaniem przez Urząd Zamówień Publicznych opinii „Dopuszczalność „skanu oferty” w postępowaniu o zamówienie publiczne„?

W opinii „Dopuszczalność „skanu oferty” w postępowaniu o zamówienie publiczne” Urząd Zamówień Publicznych uznał, że ofertę pierwotnie sporządzoną w postaci papierowej następnie przekształconą do postaci elektronicznej np. poprzez jej zeskanowanie, winno uznać się za dokument elektroniczny

W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych „W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że nie jest prawidłowe przeciwstawianie sobie pojęć: dokumentu elektronicznego i elektronicznej kopii dokumentu. Pierwsze z tych pojęć ma charakter techniczny i zostało zdefiniowane m.in. w ustawie o informatyzacji. Drugie z nich, ma charakter funkcjonalny, i nabiera znaczenia dopiero w ściśle określonym kontekście. Od strony technicznej, elektroniczna kopia dokumentu spełniająca przesłanki określone w art. 3 pkt 2 ustawy o informatyzacji, również stanowi dokument elektroniczny.”

Urząd Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że „Istotą dokumentów elektronicznych jest to, że stanowią one zbiory danych w postaci cyfrowej, które posiadają tę właściwość, iż na skutek ich powielenia powstaje nowy zbiór identycznych danych tożsamych z kopiowanym dokumentem. Inaczej ujmując, skopiowanie pliku powoduje, że powstaje nowy identyczny plik. Natomiast elektroniczna kopia dokumentu papierowego, stanowi graficzne odwzorowanie dokumentu papierowego. Dlatego też mówiąc o elektronicznej kopii dokumentu zasadniczo będzie to oznaczało graficzne odwzorowanie dokumentu pierwotnie sporządzonego w postaci papierowej.

W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych „Należy jednak wyraźnie podkreślić, iż nie każdy dokument elektroniczny, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, stanowiący odwzorowanie dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w postaci papierowej (np. skan w PDF), będzie uznany za elektroniczną kopię. Należy bowiem w każdym przypadku brać pod uwagę kontekst wystawienia i złożenia danego oświadczenia lub dokumentu. Dla zobrazowania powyższego mogą posłużyć następujące dokumenty elektroniczne: skan referencji posiadanych przez wykonawcę oraz „skan oferty”. Skan referencji, które wykonawca uzyskał w postaci papierowej podpisanej przez podmiot wystawiający referencje, uznać należy za elektroniczną kopię referencji. Opatrzenie tego zeskanowanego pliku kwalifikowanym podpisem elektronicznym oznacza, że wykonawca zaświadcza, że graficzne odwzorowanie referencji (skan) w kopii elektronicznej jest tożsame z posiadanymi przez niego referencjami w wersji papierowej. Istotna jest także okoliczność, że to nie wykonawca jest wystawcą referencji w postaci papierowej, a zatem dokonując powielenia elektronicznego i opatrując to powielenie (skan) podpisem – wykonawca nie kreuje (bo nie może) elektronicznie wystawionej referencji, a jedynie potwierdza podpisem kwalifikowanym zgodność kopii z oryginałem. To o takich sytuacjach faktycznych stanowi, przepis § 5 ust. 2 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej, który nie określa w jakich okolicznościach występuje w obrocie kopia dokumentu elektronicznego. Oznacza on jedynie, że jeżeli dany dokument elektroniczny funkcjonalnie będzie kopią (np.: skanem referencji)  to opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem tego dokumentu elektronicznego (tutaj: tej elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia) za zgodność z oryginałem.”

Odnosząc powyższe do kwestii oferty, Urząd Zamówień Publicznych zwraca uwagę, że należy mieć na względzie okoliczność, że stanowi ona oświadczenie woli, ponieważ zgodnie z art. 65 § 1 k.c. oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.

W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych „W perspektywie funkcjonalnej znaczenie będzie miało uwzględnienie kontekstu w jakim dochodzi do złożenia tego oświadczenia. Opatrując dokument elektroniczny kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisujący wyraża wolę wywołania określonych skutków prawnych to jest złożenia oferty. Zatem w przypadku zeskanowania oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną, a następnie opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu elektronicznego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, oznacza wolę złożenia oferty, nie zaś kopii oferty. W takich okolicznościach bez znaczenia będzie uprzednie opatrzenie oferty sporządzonej w postaci papierowej własnoręcznym podpisem.”

Z perspektywy „technicznej” – Urząd Zamówień Publicznych uważa – że „zeskanowanie oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną tworzy dokument elektroniczny, a opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, nie oznacza potwierdzenia przez niego zgodności treści obydwu dokumentów (papierowego i skanu). Tym samym ofertę, stanowiącą oświadczenie woli wykonawcy, należy uznać za dokument elektroniczny (ofertę złożoną w postaci elektronicznej) niezależnie od tego, czy jej postać elektroniczna powstała wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też na skutek przekształcenia postaci papierowej do postaci elektronicznej, jeżeli tylko dokument elektroniczny zostanie opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym a oferta przekazana zamawiającemu w sposób umożliwiający zapoznanie się z jej treścią (art. 61 § 2 k.c.).”

Z opinii Urzędu Zamówień Publicznych wynika, że o tym, czy skan dokumentu (także formularza oferty) opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, którego forma pisemna istnieje w rzeczywistości, będzie uznany za dokument elektroniczny, a nie elektroniczna kopie dokumentu, decyduje cel jego wystawienia i złożenia.

Ponieważ wykonawca składa skan formularz oferty opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, jako oświadczenie woli w rozumieniu art. 65 § 1 k.c. (oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje), taki skan będzie dokumentem elektronicznym.

Natomiast skan referencji opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, które wykonawca uzyskał w postaci papierowej podpisanej przez podmiot wystawiający referencje, uznać należy za elektroniczną kopię referencji.

Na gruncie opinii Urzędu Zamówień Publicznych opatrzenie takiej zeskanowanej referencji przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym oznacza, że wykonawca zaświadcza, że graficzne odwzorowanie referencji (skan) w kopii elektronicznej jest tożsame z posiadanymi przez niego referencjami w wersji papierowej. Istotna jest także to, że to nie wykonawca jest wystawcą referencji w postaci papierowej, a zatem dokonując powielenia elektronicznego i opatrując to powielenie (skan) podpisem – wykonawca nie kreuje (bo nie może) elektronicznie wystawionej referencji, a jedynie potwierdza podpisem kwalifikowanym zgodność kopii z oryginałem.

We wnioskach końcowych Urząd Zamówień Publicznych stwierdził, że:

  1. Ofertę pierwotnie sporządzoną w postaci papierowej następnie przekształconą do postaci elektronicznej np. poprzez jej zeskanowanie, winno uznać się za dokument elektroniczny.
  2. Nie każdy dokument elektroniczny, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, stanowiący odwzorowanie dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w postaci papierowej (np. skan w PDF), będzie uznany za elektroniczną kopię. W każdym przypadku należy brać pod uwagę kontekst wystawienia i złożenia danego oświadczenia lub dokumentu.
  3. W przypadku zeskanowania oferty wykonawcy pierwotnie wytworzonej przez niego w postaci papierowej, tj. przekształcenia jej w postać elektroniczną, a następnie opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu elektronicznego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy, oznacza wolę złożenia oferty, nie zaś kopii oferty.
  4. Ofertę, stanowiącą oświadczenie woli wykonawcy, należy uznać za dokument elektroniczny (ofertę złożoną w postaci elektronicznej) niezależnie od tego, czy jej postać elektroniczna powstała wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też na skutek przekształcenia postaci papierowej do postaci elektronicznej, jeżeli tylko dokument elektroniczny zostanie opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

 

Jak orzekała Krajowa Izba Odwoławcza przed wydaniem opinii „Dopuszczalność „skanu oferty” w postępowaniu o zamówienie publiczne”.

W wyroku z dnia 4 stycznia 2019 r., KIO 2611/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zgodnie z art. 10 a ust. 5 Pzp, oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a Pzp, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie natomiast z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych, jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. W przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę a/bo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a Pzp, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem.

Odwołujący złożył zamawiającemu plik zatytułowany „oferta coar” w formacie pdf. Na plik ten składały się zeskanowane następujące dokumenty, w tym wypełniony formularz ofertowy i wypełniony formularz cenowy. Podkreślenia wymagało, że na skanach formularza ofertowego, cenowego i specyfikacji technicznej znajdował się zeskanowany podpis własnoręczny prezesa zarządu odwołującego. Na skanach pozostałych dokumentów znajdowała się zeskanowana adnotacja „za zgodność z oryginałem” wraz z zeskanowanym podpisem własnoręcznym prezesa zarządu odwołującego. Ustalono ponadto, że plik pdf został podpisany elektronicznie przez pana prezesa zarządu odwołującego. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, w tej sytuacji zamawiający prawidłowo ocenił, że tak sporządzona i złożona oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp jako sprzeczna z ustawą. Zgodnie bowiem z art. 10a ust. 5 Pzp, oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenie o którym mowa w art. 25a Pzp, w tym JEDZ sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje kwalifikowanym podpisem.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej dla zachowania prawidłowej formy oferty nie wystarcza opatrzenie dokumentu w postaci elektronicznej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazał także, że istotnym jest aby oferta została „sporządzona” w postaci elektronicznej. Słowo „sporządzenie” niewątpliwie należy odróżnić od słowa „złożenie”. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej pojęcie „sporządzenie’ należy utożsamiać z wytworzeniem, powstaniem oświadczenia. Istotna jest zatem także pierwotna postać oferty. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że na takie rozumienie wskazują także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych wynika zatem, że wersję elektroniczną dokumentu, który pierwotnie został sporządzony w innej formie niż elektroniczna, normodawca określa mianem „elektronicznej kopii posiadanego dokumentu”.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej powyższej kwalifikacji nie zmienia opatrzenie tak stworzonej elektronicznej kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Normodawca przesądził bowiem w ust. 2 przywołanego przepisu, że podpis ten należy traktować wyłącznie jako poświadczenie elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem. Na konieczność traktowania zeskanowanego dokumentu pisemnego jako elektronicznej kopii wskazują także zapisy uzasadnień do projektów aktów wykonawczych do ustawy Pzp.

W uzasadnieniu do projektu rozporządzenia o zmianie rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej czytamy, że projektowane brzmienie § 5 ust. 1 i 2 jest przede wszystkim konsekwencją zmodyfikowanego (z dniem 18 października 2018 r.) brzmienia art. 10a ust. 5 Pzp, z którego będzie jednoznacznie wynikało, że nie wszystkie oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą być sporządzane, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatrywane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, ale jedynie te oświadczenia, o których mowa w art. 25a ustawy Pzp, w tym jednolity europejski dokument zamówienia.

Mając na względzie powyższe, projektuje się, aby nie tylko dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, ale i oświadczenia, które nie zostały oryginalnie sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, ale w postaci dokumentu papierowego opatrzonego własnoręcznym podpisem, mogły być składane jako elektroniczna kopia takiego dokumentu lub oświadczenia, potwierdzona za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Należy przy tym wyjaśnić, że pod pojęciem „elektronicznej kopii takiego oświadczenia lub dokumentu” będzie rozumiane wykonanie elektronicznego odwzorowania oryginalnego oświadczenia lub dokumentu sporządzonego pierwotnie w postaci papierowej, czyli skan oświadczenia lub dokumentu papierowego.

W uzasadnieniu do projektu rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej zwrócono natomiast uwagę, że pojęcie „elektroniczna kopia dokumentu” występuje w polskim systemie prawa - posługuje się nim Kodeks postępowania administracyjnego w art. 220 § 3 i w takim rozumieniu posługuje się nim projektowane rozporządzenie.

A zatem przez elektroniczną kopię dokumentu należy rozumieć nie tylko każde, niezależnie od sposobu utrwalenia, powielenie całości treści dokumentu elektronicznego (w ślad za definicją legalną z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 14 września 2011 r. w sprawie sporządzania i doręczania dokumentów elektronicznych oraz udostępniania formularzy, wzorów i kopii dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 971, z póżn. zm.)), ale również wykonanie elektronicznego odwzorowania dokumentu papierowego, czyli skan dokumentu papierowego. Wreszcie również z uzasadnienia do projektu rozporządzenia Ministra Przedsiębiorczości i Technologii zmieniającego rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że projektuje się zatem, aby nie tylko dokumenty, o których mowa w rozporządzeniu, ale i oświadczenia, które nie zostały oryginalnie sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, ale w postaci dokumentu papierowego opatrzonego własnoręcznym podpisem, mogły być składane jako elektroniczna kopia takiego dokumentu lub oświadczenia, potwierdzona za zgodność z oryginałem kwalifikowanym podpisem elektronicznym (vide: projektowany § 14 ust. 4 zdanie pierwsze).

Zatem w praktyce będzie to elektroniczne odwzorowanie oryginalnego oświadczenia lub dokumentu sporządzonego pierwotnie w postaci papierowej, czyli skan oświadczenia lub dokumentu papierowego, a następnie potwierdzenie za zgodność z oryginałem przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego.

Jak wynika z powyższego, normodawca wielokrotnie i konsekwentnie nazywał skan dokumentu stworzonego pierwotnie w formie pisemnej „elektroniczną kopią”, zaś złożony na tej kopii podpis - poświadczeniem kopii „za zgodność z oryginałem”.

Powyższe prowadziło do jednoznacznego wniosku, że sporządzona przez odwołującego elektroniczna kopia oferty nie była jej oryginałem. Istniała bowiem w naturze i w posiadaniu odwołującego oryginalna oferta sporządzona w wersji pisemnej i opatrzona własnoręcznym podpisem prezesa zarządu odwołującego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie można było zgodzić się ze stanowiskiem, że stworzenie oferty w postaci papierowej i podpisanie jej własnoręcznym podpisem prezesa zarządu odwołującego było jakimś etapem „tworzenia” oferty w formie dokumentu elektronicznego. Popisanie podpisem tradycyjnym (własnoręcznym) nie jest bowiem wymaganym elementem powstawania dokumentu w formie elektronicznej, skoro musi być on podpisany podpisem elektronicznym, a nie własnoręcznym.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że ustawodawca w art 10a ust. 5 Pzp wyraźnie wskazał, że oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczenia z art. 25 a Pzp, w tym JEDZ, muszą być „sporządzone” w postaci elektronicznej. Analiza tego przepisu prowadzi do wniosku, że dokumenty i oświadczenia wymienione w tym przepisie, a więc i oferta nie mogą być sporządzone w formie elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Sporządzenie oferty w formie sprzecznej z Pzp należało uznać za niezgodność oferty z ustawą, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, co skutkowało koniecznością jej odrzucenia na tej podstawie.

W sytuacji, gdy - zgodnie z art. 10a ust. 5 Pzp - oświadczenia mają być sporządzane (a nie tylko doręczane) w postaci elektronicznej, podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to taką postać dokumentu należy uznać za postać oryginalną. Jak wprost wynika z przepisu, oświadczenie - czy samego wykonawcy czy innego podmiotu - musi zostać sporządzone w formie elektronicznej. Nie będzie uznany za oryginał dokument zawierający np. skan dokumentu uprzednio sporządzonego w wersji papierowej. Taki skan, nawet gdyby został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, byłby jedynie kopią oryginalnego dokumentu. Oryginał miałby bowiem w dalszym ciągu postać papierową (pisemną). W analizowanej sprawie podzielono także stanowisko prezentowane przez Urząd Zamówień Publicznych, który na swej stronie zaprezentował przykładowe zapisy SIWZ dotyczące porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami. Wśród tych zapisów znalazł się m.in. następujący: Oferta/wniosek powinna/powinien być sporządzona/sporządzony w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej w formacie danych ..... i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty/wniosku, w tym zaszyfrowania oferty opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortal. Ofertę/wniosek należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty/wniosku opatrzonej/opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Kierując się powyższymi rozważaniami Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się również ze stanowiskiem prezentowanym także w piśmiennictwie. W sytuacji, gdy - zgodnie z art. 10a ust. 5 Pzp - oświadczenia mają być sporządzane (a nie tylko doręczane) w postaci elektronicznej, podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to taką postać dokumentu należy uznać za postać oryginalną. Jak wprost wynika z przepisu, oświadczenie - czy samego wykonawcy czy innego podmiotu – musi zostać sporządzone w formie elektronicznej. Nie będzie uznany za oryginał dokument zawierający np. skan dokumentu uprzednio sporządzonego w wersji papierowej. Taki skan, nawet gdyby został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, byłby jedynie kopią oryginalnego dokumentu. Oryginał miałby bowiem w dalszym ciągu postać papierową (pisemną). (Marzena Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Komentarz do art. 10a Pzp, Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2018 , Wydanie 1, Legalis 11187289).

Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się również ze stanowiskiem prezentowanym przez Urząd Zamówień Publicznych, który na swej stronie zaprezentował przykładowe zapisy SIZ dotyczące porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami. Wśród tych zapisów znalazł się m.in. następujący: Oferta/wniosek powinna/powinien być sporządzona/sporządzony w języku polskim, z zachowaniem postaci elektronicznej w formacie danych……… i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Sposób złożenia oferty/wniosku, w tym zaszyfrowania oferty opisany został w Regulaminie korzystania z miniPortal. Ofertę/wniosek należy złożyć w oryginale. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty/wniosku opatrzonej/opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

W wyroku z dnia 13 lutego 2019 r., KIO 169/19, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że złożenie skanu oferty sporządzonej w formie pisemnej, postaci papierowej, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym skutkuje jej odrzuceniem.  Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że wymóg, wynikający z art. 10 a ust. 5 Pzp dotyczy nie tyle samego przekazania (doręczenia) oferty w postaci elektronicznej, ale odnosi się do „sporządzenia” oferty w postaci elektronicznej. Wymóg, wynikający z art. 10a ust. 5 Pzp, sporządzenia oferty w postaci elektronicznej dotyczy ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału, oświadczenia wykonawcy w tym dokumentu JEDZ, podczas gdy formę pozostałych, składanych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów reguluje § 14 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. 2016 r. poz. 1126). Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że zgodnie, ze zmienioną treścią § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w tym rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej rozróżnienie w zakresie formy składanych dokumentów na formę pisemną lub kopię poświadczoną za zgodność z oryginałem nie jest niczym nowym w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Dotychczas, przed wejściem w życie przepisów dotyczących elektronizacji zamówień publicznych, istniał wymóg złożenia oferty i oświadczeń wykonawcy w formie pisemnej opatrzonej własnoręcznym podpisem lub w postaci elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznej (uchylony art. 82 ust 2 Pzp) a jednocześnie rozporządzenie w sprawie dokumentów dopuszczało złożenie niektórych dokumentów w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, wskazując, że poświadczenie następuje w formie pisemnej lub elektronicznej (§ 14 ust. 1 – 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (..).

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że przepis art. 78(1) k.c. wyraźnie rozróżnia formę pisemną od formy elektronicznej, przy czym formy te nie są w pełni ekwiwalentne. Oznacza to, że sporządzenie dokumentu w formie pisemnej w sytuacji zastrzeżenia formy elektronicznej nie wywołuje tych samych skutków przewidzianych dla czynności prawnej. O ile złożenie oświadczenia woli w formie elektronicznej spełnia wymagania stawiane formie pisemnej bez względu na rygor, o tyle złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej może już nie spełniać wymagań formy elektronicznej, co ma istotne znaczenie, w sytuacji, gdy formę elektroniczną zastrzeżono ad solemnitatem. Przy czym dla zachowania formy elektronicznej niezbędne jest spełnienie dwóch przesłanek tj. złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej oraz opatrzenie składanego oświadczenia woli kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

W postępowaniu zamawiający zastrzegł pod rygorem nieważności, iż oferta musi być sporządzona w formie elektronicznej i podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę upoważnioną do reprezentowania wykonawcy wobec osób trzecich. Zastrzeżenie takiej treści jest zgodne z wymaganiami art. 10a ust. 5 Pzp. Wykonawca sporządził Formularzy oferty w formie papierowej podpisanej własnoręcznie, który to dokument został następnie zeskanowany („zdigitalizowany”) i przesłany Zamawiającemu z właściwym podpisem elektronicznym. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w tej sytuacji mamy do czynienia jedynie z przesłaniem elektronicznej (zdigitalizowanej) kopii dokumentu poświadczonego za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż oryginał tego dokumentu istnieje i został sporządzony w formie pisemnej, a nie w formie elektronicznej, o której mowa w art. 10 a ust. 5 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przekazanie skanu oferty sporządzonej i podpisanej w formie tradycyjnej w świetle ww. przepisu, nie może zostać uznane za złożenie oferty w formie przewidzianej w art. 78(1) k.c., w zgodzie z przepisami Pzp oraz aktów wykonawczych. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, z tych względów oferta złożona przez wykonawcę podlegał odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp jako niezgodna z ustawą.

 

Przeciwne stanowisko zostało wyrażone w wyrokach z dnia 8 lutego 2019 r., KIO 119/19, z dnia 4 marca 2019 r., KIO 221/19, z dnia 4 marca 2019 r., KIO 277/19.

W wyroku z dnia 8 lutego 2019 r., KIO 119/19, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że złożenie skanu oferty sporządzonej w formie pisemnej, postaci papierowej, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie skutkuje jej odrzuceniem. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający prawidłowo uznał, że tak sporządzona oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zgodnie z § 7 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1320) do postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych przez zamawiających innych niż centralny zamawiający, o którym mowa w art. 15b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, wszczętych w okresie od dnia wejścia w życie niniejszego rozporządzenia do dnia 17 października 2018 r., przepisów niniejszego rozporządzenia nie stosuje się, z wyjątkiem przepisów dotyczących składania oświadczenia, o którym mowa w art. 25a tej ustawy, w tym jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, które stosuje się od dnia 18 kwietnia 2018 r.
W związku z powyższym cytowane przez odwołującego uzasadnienie do wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 2611/18 nie odpowiada stanowi prawnemu obowiązującemu w postępowaniu, bowiem nie mają zastosowania m.in. przepisy ww. rozporządzenia. Również zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie powołał się w sposób dobrowolny na obowiązywanie ww. rozporządzenia w niniejszym postępowaniu. Nie sposób więc uznać, że ono obowiązywało, abstrahując już od faktu, że § 5 cytowanego wyżej rozporządzenia, które akcentował odwołujący w odwołaniu, dotyczy dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zawierały również zastrzeżenia, że zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dalej, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że czynność wydruku, a następnie ponownego zeskanowania oferty nie przesądza o tym, iż dokument nie został sporządzony w postaci elektronicznej. Skoro wykonawca elektronicznie, za pomocą platformy, złożył ofertę, która w formacie .pdf została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym to nie ma podstaw do przyjęcia, że oferta została złożona z naruszeniem przepisów prawa.W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej oferta przystępującego została sporządzona w postaci elektronicznej oraz opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym i wszystkie warunki wymagane przez ustawodawcę zostały spełnione.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie określała katalogu formatów, a także nie odsyłała dobrowolnie do załącznika nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 2247). Oznacza to, że wykonawcy mogli przygotować ofertę i załączyć ją w dowolnym wybranym przez siebie formacie, w tym w formacie pdf.

Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego, że nie sposób przypisywać nieważności czynności prawnej złożenia oferty, a więc oświadczenia woli, na podstawie badania sposobu wprowadzania danych, czyli sposobu sporządzenia oferty, która została zakończona wtedy, kiedy dokument z formy papierowej został przeformatowany na wersję elektroniczną. Przystępujący podpisał plik kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W tym momencie czynność sporządzania została zakończona, a oferta w pliku pdf jest w formie elektronicznej.

W wyroku z dnia 4 marca 2019 r., KIO 221/19, Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że oferta, w postaci skanu, będącego jednym ze sposobów wprowadzenia danych do komputera, w formacie pdf – zgodnym z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1320) w zw. z załącznikiem nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 2247 ze zm.), podpisana ważnym podpisem elektronicznym, spełnia określony przez ustawodawcę wymóg.
 
W wyroku z dnia 4 marca 2019 r., KIO 277/19, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wobec faktu, iż ustawodawca nie wprowadził żadnych ograniczeń dotyczących sposobu sporządzenia dokumentu w postaci elektronicznej, w tym pliku w formacie .pdf, w tym również nie wykluczył sporządzenia takiego pliku poprzez zeskanowanie do niego wydrukowanego dokumentu, odmówienie ofercie odwołującego przymiotu dokumentu sporządzonego w postaci elektronicznej, nie znajduje podstawy prawnej i stanowi naruszenie przepisów art. 10a ust. 5 Pzp w zw. z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych w zw. z załącznikiem nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych.

 

Opracowanie:  Zespół wPrzetargach.pl