Zamawiający w następujący sposób uzasadnił odrzucenie oferty:
„Zamawiający otrzymał od ww. Wykonawcy na skrzynkę ePUAP zaszyfrowany plik archiwum zip, zaś po odszyfrowaniu Zamawiający otrzymał plik oferty, wraz z innymi dokumentami, skompresowany do jednego pliku archiwum .rar, co świadczy o tym, iż Wykonawca przed dokonaniem szyfrowania użył do skompresowania plików formatu niedopuszczonego przepisami prawa.
Zamawiający zgodnie z 2 ust. 1 rozporządzenia Prezes Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1261) - dalej r.u.ś.k.e., wskazał w SIWZ środki komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z Wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wraz z wymaganiami technicznymi i organizacyjnymi wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych i informacji przekazywanych przy ich użyciu.
Zamawiający korzystając z prawa wyboru formatów określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne oraz w załączniku nr 2 do rozporządzenia Rady Ministrów z 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2247) - dalej r.w.s.k.r.i., wskazał w SIWZ formaty danych w jakich należało sporządzić ofertę (pdf, odt), jak również formaty, w jakich należało skompresować wszystkie pliki stanowiące ofertę (ZIP).
Również w załączonej do SIWZ Instrukcji użytkownika systemu https://miniportal.uzp.gov.pl/ wydanej przez Urząd Zamówień Publicznych w dziale V.2. „Szyfrowanie ofert (Wykonawca)” str. 25, została zamieszczona informacja, do jakiego formatu należy skompresować pliki stanowiące ofertę, cyt.: „UWAGA!!! W przypadku konieczności złożenia w ofercie kilku dokumentów, np. oferta, pełnomocnictwo tajemnica przedsiębiorstwa, użytkownik powinien te dokumenty zapisać jako zip i dopiero zaszyfrować aplikacja do szyfrowania także jako zip”.
Należy podkreślić, iż zgodnie z 4 r.u.ś.k.e. Wykonawca mógł również zastosować inny format niż określony przez Zamawiającego, jednak zgodny z formatami wskazanymi w ww. załączniku nr 2 do r.w.s.k.r.i. zatytułowanym „Formaty danych oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych", tj. w formacie do kompresji: zip; .tar; .gz (.gzip) lub .7Z. Reasumując format .rar jest formatem plików niedopuszczalnym przez ww. przepisy, więc w konsekwencji nie może być zastosowany do złożenia oferty i innych dokumentów składanych w postępowaniu. W związku z powyższym oferta podlega odrzuceniu.”
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej kluczowe dla rozstrzygnięcia sprawy było ustalenie sposobu rozumienia sformułowania zawartego w SIWZ „inny format danych niż określony przez Zamawiającego, jednak zgodny z formatami wskazanymi w załączniku nr 2 (...)”.
Załącznik nr 2, o którym mowa w SIWZ to załącznik do rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów informatycznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 2247) (dalej „rozporządzenie’) - „Formaty danych oraz standardy zapewniające dostęp do zasobów informacji udostępnianych za pomocą systemów teleinformatycznych używanych do realizacji zadań publicznych”, który w odniesieniu do kompresji (zmniejszania objętości) dokumentów elektronicznych przewiduje: „stosuje się co najmniej jeden z następujących formatów danych: .zip,.tar,.gz (.gzip), 7Z.”
Z kolei format danych, który został przez zamawiającego określony w SIWZ w odniesieniu do kompresji dokumentów to.zip.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „zgodny z” rozumie się jako „odpowiadający czemuś, niesprzeczny z czymś”, a dopuszczony przez zamawiającego format danych (formaty danych) w odniesieniu do kompresji to zatem taki format (takie formaty), który odpowiada (odpowiadają) formatom danych: tar,.gz (.gzip) albo 7Z.
Z kolei „odpowiadający” to „podobny lub taki sam jak coś innego”.
Skoro zamawiający nie wyjaśnił w SIWZ sposobu rozumienia zgodności innego formatu z formatem określonym przez zamawiającego (zgodności z.tar,.gz (.gzip) albo 7Z) to, odwołując się do rozumienia tegoż na gruncie języka polskiego, stwierdzić należy, że wystarczającym jest, aby format danych, jaki zastosował odwołujący był podobny, niesprzeczny.
W ocenie składu orzekającego miernikiem owego podobieństwa (przy braku uregulowań SIWZ w tym zakresie) powinno być to, czy zastosowanie przez wykonawcę innego formatu danych doprowadzi do spakowania przez wykonawcę wszystkich wymaganych postanowieniami SIWZ dokumentów i ich rozpakowania przez zamawiającego „bez uszczerbku dla tychże dokumentów”.
W postępowaniu zamawiający rozpakował dokumenty „składające się” na ofertę odwołującego, spakowane przez odwołującego z zastosowaniem formatu danych .rar, co potwierdzają informacje podane przez zamawiającego podczas sesji otwarcia ofert.
Ponadto zamawiający nie wskazywał (ani w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego, ani na rozprawie) na jakiekolwiek problemy technicznej natury utrudniające mu otwarcie (rozpakowanie) oferty odwołującego.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej pewną wątpliwość budzić może zastrzeżenie przez zamawiającego, iż zastosowanie innych formatów danych niż określonych w rozporządzeniu skutkować będzie odrzuceniem oferty. Z jednej bowiem strony zamawiający wprost przewidział odrzucenie oferty w przypadku, gdy składający ją wykonawca zastosuje inny niż wskazane w rozporządzeniu formaty. Z drugiej jednak strony w SIWZ w zdaniu bezpośrednio poprzedzającym wskazanie sankcji odrzucenia mowa o formatach zgodnych z formatami wskazanymi w rozporządzeniu, nie zaś o formatach wskazanych/określonych w rozporządzeniu, co nie jest przecież tożsame - nie sposób ten element postanowienia SIWZ dotyczącego możliwych do zastosowania plików pominąć, ponieważ stanowi on integralną część SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wątpliwość ta winna być poczytana na korzyść wykonawcy - odwołującego (jak przyjmuje się powszechnie w orzecznictwie Izby) skoro to zamawiający jest autorem takiego budzącego wątpliwość postanowienia SIWZ.
Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający dopuścił w SIWZ możliwość złożenia przez wykonawców ofert skompresowanych w formacie .rar, co jednocześnie jest dopuszczalne na gruncie przepisów ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych do tej ustawy.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że zgodnie z uzasadnieniem do projektu rozporządzenia „Opracowując standardy wymiany informacji w postaci elektronicznej pomiędzy klientami podmiotów realizujących zadania publiczne należy oddzielnie rozpatrywać kierunki komunikacji. W przypadku klientów powinni mieć oni możliwość przesyłania do podmiotów publicznych plików danych, innych niż te, które określone są we wzorach pism w postaci dokumentów elektronicznych zamieszczonych w centralnym repozytorium, w formatach, które umożliwiają zapoznanie się z treścią takiego pliku z wykorzystaniem nieodpłatnego oprogramowania. Instalacja takiego oprogramowania w podmiocie publicznym, szczególnie w aspekcie spełnienia przez to oprogramowanie warunków bezpieczeństwa, powinna być przedmiotem procedur systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji. Liczące się na rynku oprogramowanie służące do wytwarzania plików określonego typu posiada nieodpłatne oprogramowanie umożliwiające odczyt takiego pliku. Umożliwione zatem będzie dostarczanie do podmiotu realizującego zadanie publiczne danych w formatach tworzonych przez specjalistyczne oprogramowanie w sytuacjach gdy po stronie podmiotu publicznego wymagane będzie jedynie zapoznanie się z treścią pliku. Klasycznym przykładem może tu być techniczna dokumentacja budowlana niezbędna do uzyskania pozwolenia na budowę, wytwarzana z wykorzystaniem kosztownego oprogramowania klasy CAD, w sytuacji gdy po stronie organu wydającego decyzję wystarczająca jest operacja odczytu. Z drugiej jednak strony może pojawić się możliwość przedkładania przez nadawców egzotycznych formatów danych i wskazywania równie egzotycznych programów służących do ich odczytywania. Mogłoby to być w prosty sposób wykorzystywane do prób instalacji w systemach podmiotu publicznego oprogramowania szkodliwego. W związku z tym, podtrzymując ideę możliwości dostarczania do podmiotu publicznego plików wytworzonych za pomocą specjalistycznego oprogramowania w rozporządzeniu zamieszczono wykaz plików, które muszą być przyjmowane przez podmiot publiczny. Z uwagi na to, że są to wymagania minimalne podmiot publiczny może określić jakie inne typy plików mogą być do tego podmiotu dostarczane przez jego petentów.”
To właśnie w powyższym kontekście ocenić należy, że załącznik nr 2 do rozporządzenia w pkt 4 tabeli stanowi, że do kompresji (zmniejszania objętości) dokumentów elektronicznych stosuje się co najmniej jeden ze wskazanych tam plików. Kolejnym mógł być w tym przypadku format .rar
Wyrok z dnia 15 października 2020 r., KIO 2028/20
Źródło: www.uzp.gov.pl