Odwołujący dołączył do swojej oferty kosztorys ofertowy, w którym wskazał, że suma cen poz. 1 [Opracowanie dokumentacji technicznej{...)] i poz. 2 [Opracowanie szczegółowej technologii wymiany[...)] wynosi 440 000 PLN netto, co stanowi 5,87% ceny netto całej oferty MWM [7 490 000 PLN netto].
Zgodnie natomiast z § 10 ust. 2 umowy, wynagrodzenie netto za wykonanie prac, przewidzianych w §1 ust 3 pkt 1 i 2 [poz. l i poz. 2 kosztorysu ofertowego MWM - przyp. własne] nie będzie przekraczało 5% łącznego wynagrodzenia netto; określonego w § 1 ust. 2 umowy.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niezgodność treści oferty MWM z § 10 ust. 2 umowy, polegającą na określeniu sumy cen z poz. 1 i poz. 2 kosztorysu ofertowego na poziomie przekraczającym o 0,87% limit wynikający z § 10 ust. 2 umowy (5% ceny za całe zamówienie netto).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej słusznie zauważył Odwołujący, że reguła zgodnie z którą wartość wynagrodzenia netto za poz. 1 i poz. 2 kosztorysu ofertowego nie może przekroczyć 5% wynagrodzenia netto za cały przedmiot zamówienia została wyrażona w SIWZ w sposób nieprecyzyjny.
Kluczowe jest, iż reguła ta została wyrażona przez Zamawiającego wyłącznie w dokumencie, który nie służy do określania zasad kalkulacji ceny za wykonanie zamówienia. Zamawiający wyraził ją bowiem wyłącznie w umowie (stanowiącej Załącznik do SIWZ), natomiast nie ujął żadnej informacji w tym względzie w miejscach SIWZ, w których taka reguła winna być wyrażona.
Po pierwsze, Zamawiający nie wyraził tej reguły w SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny, co jest miejscem koniecznym do tego, by Zamawiający wskazał w nim zasadę określającą limit wartości wynagrodzenia za poszczególne etapy realizacji przedmiotu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający nie wyraził tej reguły w Załączniku nr 3 do Formularza ofertowego - Kosztorys, który niewątpliwie jest innym dokumentem, w którym tego typu informacja powinna się znaleźć.
Tak więc, Zamawiający nie sformułował ww. wymogu w miejscach dokumentacji do tego przeznaczonych, lecz ujął go wyłącznie w umowie, która - z istoty rzeczy nie służy kreowaniu reguł odnoszących się do sposobu prezentacji ceny w postępowaniu przetargowym, lecz wyłącznie umownych zasad realizacji zamówienia. Jeśli niniejsza reguła wyliczania ceny była dla Zamawiającego istotna to powinna znaleźć odzwierciedlenie w SIWZ Kosztorys.
Z uwagi zatem na to, że Zamawiający te okoliczności pominął i odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zarzut naruszenia tego przepisu i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należało uznać za zasadny.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zgodzić należało się z Odwołującym, że Zamawiający pominął, iż niezgodność treści oferty Odwołującego z regułą określoną w § 10 ust. 2 umowy, polegająca na wskazaniu a poz. 1 i poz. 2 kosztorysu ofertowego MWM ceny przekraczającej o 0,87% limit wyznaczony przez Zamawiającego jest usuwalna, gdyż stanowiła inną niezgodność, której poprawa nie powoduje istotnej zmiany treści oferty, w więc podlegała poprawie w trybie określonym w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Brak było zatem podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia czynności zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej i przeprowadzenia aukcji z udziałem tego wykonawcy. Zgodzić należało się, że niezgodność z S1WZ, polegająca na określeniu w Kosztorysie ofertowym wynagrodzenia za poz. nr 1 i nr 2 na poziomie o 0,87% wyższym, niż limit określony przez Zamawiającego była omyłką, a nie celowym działaniem Odwołującego.
Niewątpliwie niniejsza niezgodność jest możliwa do poprawy przez Zamawiającego, gdyż sposób poprawy tej omyłki wynika wprost z § 10 ust. 2 umowy, zgodnie z którą: wynagrodzenie netto za wykonanie prac przewidzianych w §1 ust 3 pkt 1 i pkt 2 nie będzie przekraczało 5% łącznego wynagrodzenia netto określonego w § 1 ust 2 umowy. Identycznie wskazała również Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 19 marca 2019 r., KIO/KU 16/19. Podkreślono bowiem, że poprawienia zaistniałej omyłki w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można też określić jako decyzji arbitralnej - jest ona obiektywnie zrozumiała i akceptowalna - wynikała też bezpośrednio z postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (§ 7 ust. 4 wzoru umowy: „wynagrodzenie za wykonanie dokumentacji projektowej nie może przekroczyć 1% całkowitego wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust 1)".
Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że poprawa istniejącej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z Odwołującym, że poprawa omyłki nie spowoduje żadnej zmiany w zakresie zaoferowanej ceny, a jedynie przesunięcie kwot pomiędzy pozycjami kosztorysu ofertowego, czyli dotyczyć będzie wyłącznie (i to nieznacznie z uwagi na niewielką wartość przekroczenia limitu wyznaczonego przez Zamawiającego) etapu rozliczeń w trakcie realizacji umowy. Ponadto punktem wyjścia – do dokonania poprawy niniejszej niezgodności - powinno być to, że wynagrodzenie powinno wynosić 5% tych dwóch spornych pozycjach, a nadwyżkę, należały przenieść do pozycji 3 i 4 kosztorysu (dostawy i scalenia oraz montażu łożyskowania zestawu kół 4-linowych oraz pozycji dotyczącej wymiany zestawu kół).
W konsekwencji Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia czynności odrzucenia oferty wykonawcy MWM (…), a także powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym poprawienie innej omyłki z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp ww. sposób.
Wyrok z dnia 31 października 2019 r., KIO 2040/19
Źródło: www.uzp.gov.pl