Czy w przypadku, gdy w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania, zamawiający zostanie poinformowany przez wykonawcę, którego ofertę odrzucił, o tym, że dokonał odrzucenia oferty niezgodnie z przepisami p.z.p., nawet, jeżeli w zawiadomieniu wykonawca powoła się na art. 181 ust. 1 Pzp, zamawiający nie będzie mógł unieważnić czynności odrzucenia oferty?

Czy w przypadku, gdy w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania, zamawiający zostanie poinformowany przez wykonawcę, którego ofertę odrzucił, o  tym, że dokonał odrzucenia oferty niezgodnie z przepisami Pzp, nawet, jeżeli w zawiadomieniu wykonawca powoła się na art. 181 ust. 1 Pzp, zamawiający nie będzie mógł unieważnić czynności odrzucenia oferty?

 

Zgodnie z art. 181 ust. 1 Pzp wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy (czytaj: „Pzp”) czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 Pzp. W przypadku uznania zasadności przekazanej informacji zamawiający powtarza czynność albo dokonuje czynności zaniechanej, informując o tym wykonawców w sposób przewidziany w ustawie dla tej czynności (art. 181 ust. 2). Na czynności, o których mowa w art. 181 ust. 2 Pzp, nie przysługuje odwołanie, z zastrzeżeniem art. 180 ust. 2 Pzp. Informacja o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez zamawiającego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, nie jest środkiem ochrony prawnej sensu stricto. Instytucja uregulowana w art. 181 ust. 1 Pzp charakteryzuje się tym, że zamawiający nie jest związany dokonanym powiadomieniem, a przepisy p.z.p. nie nakładają na niego nawet obowiązku ustosunkowania się do przekazanej mu informacji.

Ustawodawca uznaniu zamawiającego pozostawił, czy uzna on zasadność powiadomienia i w jakim zakresie, co wynika jednoznacznie z art. 181 ust. 2 Pzp. Jeżeli jednak informacja będzie uzasadniona, zamawiający jest obowiązany powtórzyć czynność albo dokonać czynności zaniechanej oraz poinformować o tym wykonawców w sposób przewidziany dla tej czynności w przepisach p.z.p. Jeżeli natomiast informacja przekazana zamawiającemu będzie uzasadniona, zamawiający może dokonać czynności, wobec której będzie przysługiwało odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 Pzp. Co do zasady przepis art. 181 ust. 1 Pzp nie ma większego znaczenia normatywnego, ponieważ w postępowaniu każdy, a nie tylko wykonawca, zawsze może poinformować zamawiającego o niezgodnej z przepisami p.z.p. czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie przepisów p.z.p. Także po upływie terminu przewidzianego do wniesienia odwołania. Nie ulega wątpliwości, że z przepisu art. 181 ust. 1 Pzp wynika, iż w przypadku odrzucenia oferty wykonawcy, wykonawca ten nie zgadzając się z taką decyzją zamawiającego, powinien wnieść odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty.

Przepis art. 181 ust. 1 Pzp dotyczy bowiem sytuacji, gdy w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania wykonawca może poinformować zamawiającego o niezgodnej z przepisami Pzp czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie przepisów p.z.p., na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 Pzp. Należy zauważyć, że żadne przepisy p.z.p. nie zakazują wykonawcy, którego ofertę odrzucono, odstąpienia od wniesienia odwołania w terminie na jego wniesienie i zawiadomienia zamawiającego o niezgodnej z przepisami p.z.p. czynności podjętej przez zamawiającego i stanowiącej podstawę odrzucenia oferty tego wykonawcy. W zaistniałej sytuacji powstaje pytanie, czy w przypadku, gdy w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania, zamawiający zostanie poinformowany przez wykonawcę, którego ofertę odrzucił, o  tym, że dokonał odrzucenia oferty niezgodnie z przepisami p.z.p., nawet, jeżeli w zawiadomieniu wykonawca powoła się na art. 181 ust. 1 Pzp, zamawiający nie będzie mógł unieważnić czynności odrzucenia oferty i będzie zmuszony oczekiwać na wniesienie odwołania i rozstrzygnięcie w tym zakresie przez Krajową Izbę Odwoławczą? Udzielenie odpowiedzi – tak, na powyższe pytanie prowadziłoby do działań nieracjonalnych.

Jeżeli w terminie na wniesienie odwołania, wykonawca, którego oferta została odrzucona, nie wnosząc odwołania wobec czynności odrzucenia jego oferty, zawiadomił zamawiającego o niezgodnej z przepisami p.z.p. czynności odrzucenia jego oferty, a zamawiający uzna zasadność przekazanej informacji, zamawiający będzie uprawniony i obowiązany unieważnić czynność odrzucenia oferty tego wykonawcy. Takie działanie będzie szczególnie uzasadnione w przypadku, gdyby zaniechanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy miało wpływ na wynik postępowania. W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez wynik postępowania rozumie się wybór najkorzystniejszej oferty. W przeciwnym razie zamawiający musiałby udzielić zamówienia z naruszeniem art. 7 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami p.z.p.

Zamawiający musiałby również podjąć działania nieracjonalne. Wiedząc, że może unieważnić czynność odrzucenia oferty i udzielić zamówienia zgodnie z przepisami p.z.p. oraz uniknąć konsekwencji wynikających chociażby z przepisów ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oraz art. 200 ust. 2 pkt 6 Pzp (kara finansowa za odrzucenie oferty z naruszeniem przepisów p.z.p. określających przesłanki odrzucenia oferty, jeżeli naruszenie to ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia) nie dokonuje unieważnienia tej czynności i godzi się na poniesienie takich konsekwencji.

W wyroku z dnia 5 marca 2012 r., KIO 362/12, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „(…) orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza możliwość dokonania przez Zamawiającego samodzielnej weryfikacji dokonanej przez siebie czynności - w orzeczeniu sygn. akt KIO 2727/10 Izba skonstatowała, iż „nadrzędną zasadą rządzącą postępowaniem o udzielenie zamówienia jest bowiem wyrażona w art. 7 ust. 1 zasada równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także wynikający z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą, a wykluczenia z postępowania podmiotów nie spełniających warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 i 2 ustawy) oraz odrzucenia oferty w sytuacjach opisanych w art. 89 ust. 1 ustawy.

Mimo więc, iż ustawodawca wprost nie wskazał w ustawie, że zamawiający może w każdym czasie, do zawarcia umowy, zweryfikować uprzednio podjęte wadliwie decyzje, to należy uprawnienie to wywieść z powołanych wyżej przepisów.” (podobnie Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się w wyrokach z dnia 28 grudnia 2010 r., KIO 2685/10, 2686/10 oraz z dnia 22 sierpnia 2011 r., KIO 1689/11). Tak więc Zamawiający, o ile ustalił - już po podjęciu decyzji co do wyboru oferty najkorzystniejszej - nowe przesłanki, które mogą rzutować na odrzucenie oferty/wykluczenie wykonawcy, powinien poprzednią czynność unieważnić i czynność powtórzyć, naprawiając uprzednio popełniony błąd.”.

W wyroku z dnia 5 maja 2011 r., KIO 855/11, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że skorzystanie przez wykonawcę z art. 181 ust. 1 Pzp „nawet jeśli obarczone jest wadą, nie może stanowić podstawy do wniesienia odwołania. W świetle bowiem przepisu art. 180 ust. 1 ustawy Pzp jedynie czynności lub zaniechania zamawiającego mogą być podstawą odwołania. Z tych względów zarzut naruszenia przepisu art. 181 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp należało uznać za chybiony.”

W postępowaniu, którego dotyczył wyrok KIO 855/11, odwołujący zarzucił zamawiającemu między innymi naruszenie art. 181 ust. 1 i 2 w związku z art. 180 ust. 2 Pzp, poprzez uznanie przez zamawiającego za prawnie dopuszczalną i wiążącą informację wykonawcy o rzekomej niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na którą nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 Pzp, w sytuacji, gdy wykonawcy przysługiwało na czynność zamawiającego wyłącznie odwołanie.

 

Opracowanie: Zespół wPrzetargach.pl
 

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję