Analizowane zamówienie obejmowało nabycie kolektorów słonecznych, czyli ich dostawę. W związku z tym, że zamówienie obejmowało także instalację kolektorów słonecznych, analizie poddano możliwość zakwalifikowania tych prac jako robót budowlanych. Punktem odniesienia tej analizy był Wykaz robót budowlanych zawarty w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu robót budowlanych (Dz.U. poz. 13720).
Sąd zgodził się z poglądem organu, że niemożliwe jest zakwalifikowanie instalacji kolektorów słonecznych do klasy 45.31 (Roboty związane z montażem instalacji elektrycznych i osprzętu), ponieważ wyszczególnienie tej klasy wyraźnie wskazuje na roboty związane z montażem instalacji elektrycznych i osprzętu. Podobnie trzeba ocenić przypisanie instalacji kolektorów słonecznych do klasy 45.34. Klasa ta obejmuje bowiem instalacje drogowe, kolejowe, lotniskowe oraz portowe systemy oświetleniowe i sygnalizacyjne, instalacje w budynkach lub innych obiektach budowlanych sprzętu i wyposażenia gdzie indziej niesklasyfikowanego. Kody CPV odpowiadające klasie 45.34 wskazują, że roboty budowlane ujęte w tej klasie związane są z robotami w zakresie instalacji sygnalizacji kolejowej (kod CPV 45234115), instalowaniem systemów oświetleniowych i sygnalizacyjnych (kod CPV 45316000) oraz z instalowaniem ogrodzeń, płotów i sprzętu ochronnego (kod CPV 45340000).
Sąd podzielił stanowisko organu, że instalacja kolektorów słonecznych nie została wprost wskazana w omawianej klasie 45.33 i dodał, że nawet ewentualne przyjęcie, iż instalacja kolektorów słonecznych mieści się w zakresie wykonywania instalacji cieplnych, wodnych, wentylacyjnych i gazowych nie upoważnia do określenia przedmiotu zamówienia jako robót budowlanych, bowiem omawiane zamówienie ma charakter wielorodzajowy obejmujące dostawę kolektorów słonecznych i ich instalację (ewentualnie roboty budowlane).
Sąd zauważył, że nie ma znaczenia, czy instalacja przedmiotu dostawy stanowi usługę, czy robotę budowlaną. Każda instalacja przedmiotu dostawy zgodnie z tym przepisem będzie podlegała kwalifikacji jako czynność zainstalowania dostawy i w związku z tym zamówienie będzie udzielane w sposób właściwy dla dostaw.
Definicje „dostawy” i „robót budowlanych” zostały zaimplementowane z dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L.2004.134.114). Zgodnie z art. 1 ust. 2 lit. b) „Zamówienia publiczne na roboty budowlane" oznaczają zamówienia publiczne, których przedmiotem jest albo wykonanie, albo zarówno zaprojektowanie, jak i wykonanie robót budowlanych, związanych z jedną z działalności określonych w załączniku I, lub obiektu budowlanego albo realizacja, za pomocą dowolnych środków, obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą.
„Obiekt budowlany” oznacza wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.
Z kolei stosownie do art. 1 ust. 2 lit. c) „Zamówienia publiczne na dostawy” oznaczają zamówienia publiczne, inne niż określone w lit. b), których przedmiotem jest kupno, dzierżawa, najem lub leasing, z opcją lub bez opcji wykupu, produktów. Zamówienie publiczne, którego przedmiotem jest dostawa produktów i które obejmuje dodatkowo ich rozmieszczenie i instalację, uznaje się za „zamówienie publiczne na dostawy”.
Ponadto w pkt 10 preambuły do dyrektywy wskazano, że zamówienie uważane jest za zamówienie publiczne na roboty budowlane jedynie wówczas, gdy jego przedmiot obejmuje jednoznacznie wykonanie czynności wymienionych w załączniku I, nawet jeśli zamówienie obejmuje również świadczenie innych usług niezbędnych do wykonania tych czynności. Zamówienia publiczne na usługi, zwłaszcza w zakresie usług zarządzania mieniem, mogą, w pewnych okolicznościach, obejmować roboty budowlane. Jednakże, o ile roboty takie mają charakter dodatkowy w stosunku do głównego przedmiotu zamówienia oraz stanowią jego ewentualną konsekwencję lub uzupełnienie, fakt włączenia takich robót w zakres zamówienia nie uzasadnia zakwalifikowania zamówienia jako zamówienia na roboty budowlane.
Sąd, biorąc pod uwagę przedstawione regulacje w przypadku zamówień obejmujących zarówno dostawy, jak i roboty budowlane, uznał, że przesądzające znaczenie ma cel zamówienia. Jeśli jest nim wykonanie robót budowlanych, a niezbędne do tego jest również dokonanie dostaw, ale to wykonanie robót spełni cel zamawiającego, to wówczas zamówienie udziela się według przepisów właściwych dla zamawiania robót publicznych. Odmiennie wygląda sytuacja, gdy to nie nabywane rzeczy są konieczne dla wykonania robót (np. zakup cegły do wybudowania domu), lecz odwrotnie - roboty w postaci prac instalacyjnych są niezbędne dla możliwości prawidłowego korzystania z rzeczy.
Sąd uznał za słuszny pogląd organu, że w analizowanym przypadku elementem niezbędnym do dostawy kolektorów słonecznych jest ich instalacja (roboty budowlane). Podstawowym świadczeniem jest dostawa, a inne świadczenia występujące przy dostawie mają charakter dodatkowy, służą jedynie umożliwieniu korzystania z nabywanego urządzenia poprzez jego instalację. To dzięki nabyciu kolektorów słonecznych oraz innych składników możliwe było ich rozmieszczenie i instalacja, gdyby nie nabycie tych urządzeń roboty budowlane nie miałyby miejsca. Instalacja stanowi element niezbędny do uruchomienia urządzenia, ale sama nie tworzy odrębnego celu zamówienia. Jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie dostawę oraz instalację dostarczonej rzeczy, zatem do udzielenia tego zamówienia stosuje się przepisy dotyczące dostaw. Tylko dodatkowo Są zwrócił uwagę, że wartość kolektorów słonecznych stanowiła 98,6 % całkowitej wartości zamówienia.
Reasumując, Sąd przyjął, że przedmiotem zamówienia skarżącej była dostawa, mimo, że niezbędne do jej dokonania było wykonanie prac instalacyjnych (robót budowlanych). Celem zamówienie był bowiem zakup kolektorów słonecznych, a nie robót budowlanych.
Wyrok NSA z dnia 12 maja 2016 r., II GSK 70/15
Zobacz fotolinki do kilku tysięcy bezpłatnych artykułów o stosowaniu ustawy Pzp:
https://www.facebook.com/wprzetargach/photos