Czy w świetle art. 36b ust. 1 Pzp wykonawca obowiązany jest do podania wszystkich firm podwykonawców i czy niepodanie tych informacji stanowi podstawę odrzucenia oferty?

Czy w świetle art. 36b ust. 1 Pzp wykonawca obowiązany jest do podania wszystkich firm podwykonawców i czy niepodanie tych informacji stanowi podstawę odrzucenia oferty?


Zamawiający w treści SIWZ wymagał: „Wykonawca wskaże w ofercie część zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom wraz z odpowiednimi kwalifikacjami zawodowymi, uprawnieniami, doświadczeniem - podstawa dysponowania”.

Odwołujący w złożonej ofercie: str. 3, pkt 10, w oświadczeniu dotyczącym wykonania samodzielnie lub zlecania części zamówienia podwykonawcom, zobowiązany był w zamieszczonej tabeli, kolumna: „Firma (nazwa) Podwykonawcy" wskazać dane tychże podmiotów.

Odwołujący w odniesieniu do trzech części: dostawa i montaż urządzeń technologicznych, elektryka i AKPiA, oraz roboty budowlane, nie podał danych podwykonawców, a jedynie umieścił zapis; „Producenci urządzeń” lub „Wybrany podwykonawca”.

Zamawiający zauważył, że do prawa żądania od Wykonawcy danych podwykonawców obligują Zamawiającego zapisy art. 36b ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych, na podstawie których Wykonawca winien podać dane podwykonawców. W ocenie Zamawiającego podanie informacji o nazwach (firmach) podwykonawców stanowi istotny element treści oferty, w związku z powyższym, Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy B. Sp. z o.o. ze Szczecina na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 36b ust. 1 Pzp.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odrzucenie oferty wykonawcy B. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 36b ust. 1 Pzp było nieuzasadnione.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Przede wszystkim realizacja zamówienia przy udziale konkretnych podwykonawców wskazanych w ofercie (poprzez ich identyfikację) może ulec zmianie w toku postępowania o udzielenie zamówienia, także na etapie realizacji zamówienia poprzez zmianę albo rezygnację z podwykonawcy (gdy jest on jednocześnie podmiotem, na którego zasobach wykonawca powołał się) bądź w przypadku gdy zamawiający stwierdzi, że wobec danego podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia. W tym ostatnim przypadku - jak wskazano powyżej - ustawodawca dopuścił zmianę podwykonawcy - poprzez zastąpienie go innym podwykonawcą, dopuszczając również sytuację całkowitej rezygnacji z powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy, pomimo że powyższe wykonawca zadeklarował w ofercie. Zatem nie ulega wątpliwości, że pomimo wskazania podwykonawcy konkretnego z nazwy (zidentyfikowania go) może w różnych przypadkach wskazanych w ustawie dojść do zmiany tego podmiotu.”.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „wnioskować należy, że skoro ustawodawca dopuszcza - w świetle znowelizowanych przepisów - szereg takich zmian podmiotu podwykonawcy, dopuszczając również weryfikację podwykonawcy na późniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zatem należy uznać, że wskazanie konkretnych podwykonawców w złożonej ofercie (ich spersonalizowanie poprzez podanie konkretnych firm) nie stanowi immanentnej części złożonej przez wykonawcę oferty. Informacja dotycząca firmy wskazanego przez wykonawcę podwykonawcy, nie jest elementem oferty, który nie może ulec zmianie. Istotnym zatem - stanowiącym treść oferty - jest opis i zakres zobowiązania, które wykonawca na siebie przyjmuje i które zaciąga składając ofertę w postępowaniu, zaś wskazane przez niego firmy, nazwy podwykonawców są jedynie informacją wtórną, gdyż - jak wskazano powyżej - również na etapie realizacji zamówienia może dojść do zmiany takiego podmiotu. Wobec powyższego należy uznać, że informacje dotyczące firm podwykonawców nie mogą - w świetle znowelizowanych przepisów - stanowić treści oferty w rozumieniu przepisów m.in. art. 87 oraz 89 ustawy Prawo zamówień publicznych.”.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „przepis art. 36b ust. 1 Pzp skierowany jest do Zamawiającego. To Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców, co w niniejszym stanie faktycznym miało miejsce. Co do wykonawców zauważyć należy, że - w przepisie tym ustawodawca posługuje się pojęciem „zamiaru”, co wskazywałoby, że wykonawca ma podać na etapie składania oferty - w przypadkach gdy część zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom, co zamawiający dopuścił - firmy, nazwy proponowanych podwykonawców, które są mu na daną chwilę znane. Na poparcie swojego stanowiska - Krajowa Izba Odwoławcza dokonując analizy przepisu art. 36b ust. 1 Pzp - wzięła pod uwagę - posiłkowo celem dokonania właściwej wykładni przepisów ustawy - treść art. 71 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 200418/WE zgodnie z którym w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może żądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do żądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców.”.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że „interpretacja przepisu art. 36b ust. 1 Pzp wskazana przez Odwołującego - dokonana przez pryzmat przepisów wspólnotowych - jest jak najbardziej właściwa, gdyż przepis ten odnosi się w swej treści do „podania ewentualnych proponowanych podwykonawców”, zatem niewątpliwie „zamiar” o którym mowa w przepisie art. 36b ust. 1 Pzp odnosi się do projektu, pewnego zarysu listy podwykonawców proponowanych przez wykonawcę. Stanowisko Izby wydaje się być tym bardziej słuszne z uwagi na kształt i treść standardowego formularza jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (pkt D Informacje dotyczące podwykonawców), gdzie wykonawca wskazuje czy zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo, jakiejkolwiek części zamówienia?, jeśli tak to podaje wykaz proponowanych podwykonawców jeśli jest mu to wiadome. Zatem niewątpliwie jednolity dokument dopuszcza sytuację w której na etapie składania oferty pełna lista podwykonawców wykonawcy nie będzie jeszcze znana. Ponadto zauważenia wymaga, że treść art. 36b ust. 1 Pzp nie różnicuje sytuacji wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia powyżej i poniżej progów unijnych.”.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej przepis art. 36b ust. 1 Pzp „sformułowany jest w taki sposób, że dotyczy wszystkich postępowań - również tych których wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zatem nieuprawnionym byłoby traktowanie w inny sposób wykonawców, którzy takich informacji nie podali (w postępowaniach poniżej progów unijnych) z wykonawcami, którzy składając jednolity europejski dokumentu zamówienia podaliby jedynie firmy podwykonawców, które są im znane, z pominięciem firm podwykonawców, co do których nie mieliby pewności, czy będą brały udział w realizacji tego zamówienia.”.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że „przepis art. 36b ust. 1 Pzp nie wprowadza granicy czasowej kiedy podanie tych firm, nazw podwykonawców ma nastąpić” oraz że „przepis ten nie posługuje się pojęciem „podania wszystkich firm podwykonawców”, a „zarówno przepisy krajowe jak i ww. dyrektywa pozostawiają wykonawcy swobodę w doborze podwykonawcy”.

Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się z interpretacją przepisu art. 36b ust. 1 Pzp przedstawioną przez Zamawiającego i Przystępujących. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „Przyjęcie takiej interpretacji - jak żądał tego Zamawiający - prowadziłoby do nadmiernego formalizmu, od którego ustawodawca - poprzez wprowadzoną nowelizację - zamierza odejść. Powyższe sprowadzałoby się do automatycznego odrzucania ofert wykonawców nie zawierających - według Zamawiającego - wyczerpującej listy firm podwykonawców, co w ocenie Izby w świetle znowelizowanych przepisów ustawy jest działaniem zbyt daleko idącym.”.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że „odrzucenie oferty wykonawcy - jak to miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym - po przeanalizowaniu całokształtu przedstawionej argumentacji byłoby również sprzeczne z ogólnymi zasadami swobody świadczenia zamówienia na rzecz wybranego podmiotu jak również sprzeczne z zakazem dyskryminacji podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”.


Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 lutego 2017 r., KIO 192/17


Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych

Wydawca:  CONEXIS ZAMÓWIENIA PUBLICZNE  JÓZEF EDMUND NOWICKI,  ul. Nowowiejska 17,  71-219  Bezrzecze

©  2016 - 2018  conexis.pl / wPrzetargach.pl

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję