Przepisy Pzp dopuszczają zmianę podmiotu wskazanego w ofercie jako przyszły podwykonawca i zmiana taka jest możliwa w postępowaniu i na etapie jego realizacji, poprzez zmianę albo rezygnację z podwykonawcy

Przepisy Pzp dopuszczają zmianę podmiotu wskazanego w ofercie jako przyszły podwykonawca i zmiana taka jest możliwa w postępowaniu i na etapie jego realizacji, poprzez zmianę albo rezygnację z podwykonawcy

 

Istotą sporu była kwestia, czy w świetle art. 36b ust. 1 Pzp wykonawca zobowiązany jest do podania obligatoryjnie i niezmiennie wszystkich firm podwykonawców i czy niepodanie tych informacji stanowi podstawę odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako niezgodnej z treścią SIWZ. Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła w tym zakresie stanowisko wyrażone w wyrokach KIO 192/17 oraz KIO 234/17.

 

Chcąc udzielić odpowiedzi na niniejsze pytanie należy w pierwszej kolejności przywołać przepisy Pzp mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, uwzględniające zmiany wprowadzone ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw.

Zgodnie z art. 36b ust. 1 Pzp Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców.

W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca, o ile są już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi. Wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach danych, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług (art. 36b ust. 1a Pzp).

Zamawiający może żądać informacji, o których mowa w art. 36b ust. 1a Pzp, w przypadku zamówień na dostawy, usługi inne niż dotyczące usług, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, lub zamówień od dostawców uczestniczących w realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi (art. 36b ust. 1b Pzp).

Według art. 36b ust. 2 Pzp, jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powołał się, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powołał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.

Istotna dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest również treść przepisu art. 36ba Pzp zgodnie z którym, jeżeli powierzenie podwykonawcy wykonania części zamówienia na roboty budowlane lub usługi następuje w trakcie jego realizacji, wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, lub oświadczenia lub dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia wobec tego podwykonawcy (art. 36ba ust. 1 Pzp).

Jeżeli zamawiający stwierdzi, że wobec danego podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca zobowiązany jest zastąpić tego podwykonawcę lub zrezygnować z powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy (art. 36ba ust. 2 Pzp). Ponadto zgodnie z art. 25a ust. 5 Pzp na żądanie zamawiającego, wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu: składa jednolite dokumenty dotyczące podwykonawców, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (pkt 1), zamieszcza informacje o podwykonawcach w oświadczeniu, o którym mowa w art. 25a ust. 1, Pzp jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej analiza przywołanych wyżej przepisów prowadzi do wniosku, że ustawa dopuszcza zmianę podmiotu wskazanego w ofercie jako przyszły podwykonawca. Zmiana taka jest możliwa zarówno w toku postępowania o udzielenie zamówienia, jak i na etapie jego realizacji, poprzez zmianę albo rezygnację z podwykonawcy (gdy jest on jednocześnie podmiotem, na którego zasobach wykonawca powołał się) bądź w przypadku gdy zamawiający stwierdzi, że wobec danego podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia. W tym ostatnim przypadku ustawodawca dopuścił zmianę podwykonawcy poprzez zastąpienie go innym podwykonawcą, dopuszczając również sytuację rezygnacji z powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy, mimo złożenia takiej deklaracji w ofercie.

Nie ulega więc wątpliwości, że mimo wskazania konkretnego podwykonawcy w ofercie, może dojść do zmiany tego podmiotu. Skoro więc ustawodawca dopuszcza możliwość zmiany podmiotu wskazanego w ofercie jako podwykonawca, dopuszczając również weryfikację podwykonawcy na późniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to należy uznać, że wskazanie konkretnych podwykonawców w złożonej ofercie (podanie ich firm) nie jest elementem oferty, który nie może ulec zmianie. Należy więc stwierdzić, że informacje dotyczące firm podwykonawców nie mogą - w świetle znowelizowanych przepisów - stanowić treści oferty w rozumieniu przepisów m.in. art. 87 oraz art. 89 Pzp.

Należy ponadto zwrócić uwagę, że przepis art. 36b ust. 1 Pzp w odniesieniu do wykonawców posługuje się pojęciem zamiaru, co pozwala twierdzić, że wykonawca ma podać na etapie składania oferty firmy, nazwy proponowanych podwykonawców, które są mu w dacie składania oferty znane.

Dodatkowo, należy zwrócić uwagę na treść art. 71 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 200418/WE, zgodnie z którym w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może żądać albo zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do żądania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualną część zamówienia, której wykonanie zamierza zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców. Jakkolwiek niniejsze postępowanie, ze względu na wartość nieprzekraczającą tzw. progów unijnych, nie podlega przepisom przywołanej dyrektywy, to należy zwrócić uwagę, że przepisy krajowe w tym zakresie nie są zróżnicowane w zależności od wartości zamówienia i znajdują zastosowanie również do postępowań o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne, zatem ich wykładnia powinna być dokonywana przez pryzmat przepisów wspólnotowych. Wykładnia taka prowadzi zdaniem Izby do wniosku, że zamiar, o którym mowa w przepisie art. 36b ust. 1 Pzp, odnosi się do projektu, pewnego zarysu listy podwykonawców proponowanych przez wykonawcę. Należy również zwrócić uwagę na treść standardowego formularza jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (pkt D Informacje dotyczące podwykonawców), gdzie wykonawca wskazuje, czy zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia, jeśli tak - to podaje wykaz proponowanych podwykonawców jeśli jest mu to wiadome. Zatem niewątpliwie dokument ten dopuszcza sytuację, w której na etapie składania oferty pełna lista podwykonawców wykonawcy nie będzie jeszcze znana. Nieuprawnionym byłoby natomiast traktowanie w inny sposób wykonawców, którzy takich informacji nie podali w postępowaniach poniżej progów unijnych oraz wykonawców, którzy składając JEDZ podaliby jedynie firmy podwykonawców, które są im znane, z pominięciem firm podwykonawców, co do których nie mieliby pewności, czy będą brali udział w realizacji zamówienia.

Podkreślenia wymaga również, że przepis art. 36b ust. 1 Pzp nie wprowadza granicy czasowej, kiedy podanie tych firm, nazw podwykonawców ma nastąpić. Przede wszystkim Zamawiający nie dokonuje weryfikacji podwykonawców wyłącznie do upływu terminu składania ofert, przeciwnie - wobec możliwości dokonania zmiany podwykonawcy na późniejszym etapie postępowania zmuszony jest dokonać takiej weryfikacji na przykład na etapie realizacji zamówienia. Należy więc stwierdzić, że skoro brzmienie tego przepisu nie odnosi wyłącznie do etapu oceny oraz wyboru oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne, to nie można wobec wykonawcy, który nie podał firm podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty, w tym - jak to miało miejsce w niniejszej sprawie - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dotyczy to również sytuacji, w której Zamawiający zażądał podania firm podwykonawców w formularzu oferty - z powodu wskazanych powyżej nie sposób bowiem uznać tych informacji za niezmienną treść oferty.

Przyjęcie stanowiska Zamawiającego - jakoby niewskazanie w ofercie firm podwykonawców stanowiło podstawę do odrzucenia oferty - prowadziłoby do nadmiernego formalizmu, skutkującego automatycznym odrzucaniem ofert niezawierających wyczerpującej listy firm podwykonawców. Podkreślenia wymaga, że nowelizacja przepisów ustawy miała na celu odejście od takiego nieuzasadnionego formalizmu (zgodnie z preambułą Dyrektywy 201424UE celem wprowadzenia uregulowań było odformalizowanie postępowania). Należy również zwrócić uwagę, że wykonawca który podałby jako podwykonawcę podmiot, o który wiadomo jest, że z różnych przyczyn tym podwykonawcą nie będzie (a został wskazany tylko w celu nieodrzucenia oferty, tak by na późniejszym etapie dokonać zmiany podwykonawcy), potraktowany byłby - w świetle przyjętej przez Zamawiającego interpretacji - lepiej niż wykonawca podający informację zgodną z rzeczywistym sanem faktycznym, że takowi podwykonawcy nie są mu jeszcze znani. Dopuszczenie do takiej sytuacji byłoby nieracjonalne i niczym nieuzasadnione, a co więcej - sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

O zasadności czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie może świadczyć podniesiona przez Zamawiającego na rozprawie okoliczność, że Odwołujący nie wskazał precyzyjnie zakresu robót budowlanych, które zamierza powierzyć podwykonawcy. Okoliczność ta nie została wskazana przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, nie mogła więc stać się przedmiotem zarzutów odwołania, a w konsekwencji nie może podlegać ocenie Izby. Zauważyć należy, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp, Zamawiający ma obowiązek poinformować wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone oraz powodach tego odrzucenia, tj. o wszystkich okolicznościach faktycznych, które legły u podstaw decyzji o odrzuceniu oferty. W niniejszej sprawie jedyną okolicznością zakomunikowaną wykonawcom jako powód odrzucenia oferty Odwołującego było niepodanie w ofercie firm podwykonawców.

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie.

 

Wyrok z dnia 4 września 2017 r., KIO 1756/17

Źródło:  www.uzp.gov.pl

 

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję