Czy zadeklarowana przez wykonawcę wysokość przychodu z tytułu reklam może uzasadniać wielkość zaoferowanej ceny?

Czy zadeklarowana przez wykonawcę wysokość przychodu z tytułu reklam może uzasadniać wielkość zaoferowanej ceny?

 

Żaden z przepisów prawa wspólnotowego jak i prawa krajowego nie definiuje pojęcia „rażąco niskiej ceny”. Definicji tej należy zatem poszukiwać w bogatym orzecznictwie. Wyjaśnić należy, że w orzecznictwie znajduje się wiele definicji rażąco niskiej ceny, a zatem to uprawnieniem Sądu Okręgowego, nie zaś stron czy też uczestnika postępowania, była możliwość wyboru jednej z nich. Po dokonaniu przeglądu orzecznictwa, Sąd Okręgowy zważył, że najtrafniejszą definicję pojęcia rażąco niskiej ceny na użytek rozpoznawanej sprawy zawiera uzasadnienie wyroku z dnia 21 czerwca 2010 roku Sądu Okręgowego w K., sygn. akt XIX Ga 175/10, w którym wskazano, że: „Cena „rażąco niska” to taka, która została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu”.

Przechodząc do oceny, czy przedstawione w toku postępowania odwoławczego przez zamawiającego oraz wykonawcę wybranego dowody są wystarczające do przyjęcia, iż zadeklarowana przez skarżącego wysokość przychodu z tytułu reklam jest możliwa do osiągnięcia podnieść należy, że wysokość tego przychodu może był wyłącznie szacowana, nigdy natomiast nie będzie możliwe stwierdzenie z całkowitą pewnością, że przychód ten wyniesie określoną kwotę. Ponieważ w Ł. nie funkcjonował wcześniej system roweru miejskiego, nie jest możliwe oszacowanie wysokości tego przychodu poprzez porównanie z przychodami uzyskiwanymi przez innych wykonawców na terenie Ł.. Tym samym nierealistyczne jest żądanie przedstawienia przez wykonawcę wybranego dowodów, które ponad wszelką wątpliwość świadczyłyby o okoliczności, że przychód z tytułu reklam umieszczanych na rowerach wyniesie kwotę 6.691.200,00 złotych brutto. Zasadne jest natomiast żądanie od wykonawcy wybranego przedstawienia dowodów, które uprawdopodobnią poczynione przez niego założenie co do wysokości oczekiwanego przychodu. Przechodząc do oceny danych przedstawionych przez zamawiającego w załączniku nr 1 do odpowiedzi na odwołanie wskazać należy, że w toku postępowania przez (...) zamawiający podniósł, iż jego doświadczenia w zakresie komunikacji miejskiej w Ł. świadczą o tym, że uzyskanie przychodu z reklam w wysokości wskazanej przez wykonawcę wybranego w złożonych przez niego wyjaśnieniach jest realne. Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko I. wyrażone na kartach uzasadnienia zaskarżonego wyroku, że dane przedłożone przez zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem odnoszą się one do doświadczeń zamawiającego, a nie wykonawcy wybranego, a nadto doświadczenie to dotyczy reklam w pojazdach komunikacji, gdzie jest inny ich odbiór i inny zasięg odbiorców masowej komunikacji miejskiej, niż odbiór reklam na poruszających się pojazdach po ścieżkach rowerowych i wytyczonych do tego trasach w sytuacji przewidzianych 1000 rowerów. Przedsięwzięcie polegające na uruchomieniu oraz zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu o nazwie Ł. (...) żadną miarą nie może być przyrównywane do komunikacji miejskiej w Ł.. W przedmiocie zaś dowodów przedłożonych przez wykonawcę wybranego na rozprawie przed (...) wskazać należy, że odnoszą się one do postępowań przetargowych prowadzonych w innych miastach i żadną miara nie odnoszą się one do wysokości możliwego do uzyskania przychodu z tytułu reklam w przypadku miasta Ł.. Tym samym dowody te są mało przydatne do rozstrzygnięcia kwestii, czy zaoferowana przez skarżącego cena jest rażąco niska.

Reasumując, w ocenie Sądu Okręgowego przedstawione przez zamawiającego, jak i wykonawcę wybranego na etapie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą dowody nie świadczą o tym, że realne jest poczynione przez skarżącego założenie, iż z tytułu reklam umieszczanych na rowerach uzyska on przychód w kwocie 6.691.200,00 złotych brutto. W konsekwencji niezasadny okazał się zarzut skargi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p. poprzez uznanie, że oferta wykonawcy wybranego podlega odrzuceniu, ponieważ zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Warto zwrócić w tym miejscu uwagę, iż w toku postępowania przed Sądem Okręgowym skarżący nie wniósł o przeprowadzenie jakiegokolwiek dodatkowego dowodu na okoliczność, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, to jest, że zadeklarowany przez niego przychód z tytułu reklam umieszczanych na rowerach jest możliwy do osiągnięcia. Tym samym chybione są uwagi pełnomocnika skarżącego podniesione na rozprawie w dniu 27 marca 2015 roku, że zaskarżone orzeczenie (...) jest dla jego mandanta krzywdzące, bowiem przerzuca ono na niego ciężar dowodu w zakresie rażąco niskiej cen, o czym skarżący miał dowiedzieć się dopiero z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku I.. Skarżący miał możliwość wykazania w postępowaniu sądowym wszelkimi dostępnymi środkami dowodowymi, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, z możliwości tej jednak nie skorzystał, poprzestając jednie na twierdzeniu, że to nie na nim spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie. Zaistniały stan potwierdza pośrednio, że zaskarżone orzeczenie (...) było prawidłowe. W ocenie Sądu Okręgowego jeżeli wykonawca wybrany zdecydował się przedstawić ofertę za cenę 8.874.000,00 złotych brutto, mimo iż według jego szacunków koszt realizacji całego zamówienia wyniesie kwotę 14.475.186,00 złotych brutto, to powinien on oprzeć swoją decyzję na rzetelnych szacunkach, że w ramach realizacji zamówienia publicznego, przychód z tytułu reklam umieszczanych na rowerach wyniesie łącznie kwotę 6.691.200,00 złotych brutto. Dokonane zaś przez wykonawcę wybranego obliczenia, co do możliwego do uzyskania przychodu z tytułu reklam, nie sposób uznać za rzetelne, jako że nie zostały one poparte żadnymi danymi. 

Nietrafny okazał się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w związku z art. 15 ust. 1 z.n.k. poprzez bezprawne i bezzasadne uznanie, że oferta skarżącego podlega odrzuceniu, ponieważ jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnieniu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia.

Zgodnie art. 15 ust. 1 z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu, w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Dopuszczenie się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom, prowadzi do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Utrudnianie dostępu do rynku pokrywa się z pojęciem „utrudniania prowadzenia działalności gospodarczej”. Natomiast o sprzedaży poniżej kosztów świadczenia możemy mówić w okolicznościach, gdy sprzedaż nastąpiła poniżej kosztów własnych, poniesionych przez sprawcę czynu.

Sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza jeszcze do zakwalifikowania danego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji.

Konieczne jest ponadto wykazanie, iż do transakcji doszło w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku. Ponieważ oferta wykonawcy wybranego zawierała rażąco niską cenę, to w konsekwencji należy uznać, że doszło do spełnienia pierwszej z wymienionych przesłonek.

W przedmiocie zaś drugiej z wymienionych przesłanek wskazać należy na przedłożony przez odwołującego dowód w postaci wykresu graficznego, z którego wynika, że decydujący udział w rynku posiada wykonawca wybrany, w 2013 roku jego udział wynosił 96%, natomiast w 2014 roku udział w rynku wykonawcy wybranego wyniósł 82%. Pozostały udział w rynku należy do odwołującego i w 2013 roku wynosił 0,4%, zaś w 2014 roku udział odwołującego w rynku wyniósł 13%. Podnieść także należy, że w przetargach w innych miastach P. wykonawca wybrany i odwołujący prowadzą ze sobą bardzo intensywną walką konkurencyjną o udział w rynku. Powyższe skłania do wniosku, że wykonawca wybrany oferując cenę poniżej kosztów realizacji usługi miał na celu wyeliminować odwołującego z rynku. Z pewnością skarżący oferując cenę poniżej kosztów wytworzenia usługi nie podejmował próby wejścia na rynek, jako że jego udział w rynku jest już ugruntowany i wynosi odpowiednio w 2013 roku - 96%, zaś w 2014 roku - 82%.

 

Wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 10 kwietnia 2015 r., III Ca 1904/14

 

Link do wyroku:
http://orzeczenia.lodz.so.gov.pl/content/$N/152510000001503_III_Ca_001904_2014_Uz_2015-04-10_001 
 

Wydawca:  CONEXIS ZAMÓWIENIA PUBLICZNE  JÓZEF EDMUND NOWICKI,  ul. Nowowiejska 17,  71-219  Bezrzecze

©  2016 - 2018  conexis.pl / wPrzetargach.pl

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję