Kiedy rażąca dysproporcja w procedurze rażąco niskiej ceny?

Na wstępie poczynionych rozważań dotyczących art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza zaznacza, że podejmowanie przez Zamawiającego decyzji w kwestii wystosowania do wykonawcy wezwania na ww. podstawie prawnej powinno być czynione z należytą rozwagą i poprzedzone gruntowna analizą zasadności takiego wezwania a nie lekkomyślnie lub też jedynie „z ostrożności” i na „wypadek ewentualnego postępowania odwoławczego”.

W tym miejscu podkreślenia wymaga, że wystosowane tego rodzaju wezwania - zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp - nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Tego rodzaju sytuacja może mieć dla wykonawcy daleko idące konsekwencje w sytuacji, gdy Zamawiający uzna złożone wyjaśnienia za niewystarczające lub też za takie, które potwierdzają, że występująca w jego ofercie cena ma charakter rażąco niskiej. W aspekcie powyższego stwierdzić należy, że decyzja Zamawiającego o wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień nie może być lekkomyślna z uwagi na skutki, które może wywołać w następstwie oceny wyjaśnień dokonanej przez Zamawiającego.

Przechodząc na grunt zgłoszonych zarzutów Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp należy uznać za nieuzasadniony. Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że po stronie Zamawiającego powinny wystąpić wątpliwości, których skutkiem powinno być wystosowanie do wykonawcy D. wezwania do złożenia wyjaśnień w aspekcie występowania w jego ofercie rażąco niskiej ceny. Izba zwraca uwagę, że powyższy zarzut w zasadzie koncentrował się na zaniechaniu wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny w zakresie ceny jednostkowej wskazanej w pozycji. 2 o nazwie „Usuwanie chwastów”.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że dokonała porównania cen całkowity wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w zakresie Zadania 6. Przeprowadzona analiza doprowadziła Izbę do przekonania, że ceny całkowite zaoferowane przez wykonawców mieszą się na jednym poziomie cenowym i zasadniczo nie odbiegają od siebie. Średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert wynosi 1061487,71 zł, a zatem cena zaoferowana przez wykonawcę D. jest od niej niższa o około 6%. Do analogicznego wniosku prowadzi również porównanie ceny całkowitej zaoferowanej przez Przystępującego z ceną, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (różnica na poziomie ok. 3%). Zatem z całą stanowczością stwierdzić należy, że cena całkowita była zbliżona do pozostałych ofert w postępowaniu jak również do ceny, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Kolejno Krajowa Izba Odwoławcza pochyliła się nad kwestią znaczenia ceny zawartej w pozycji nr 2 pn. „Usuwanie chwastów” w kontekście argumentacji zasadzającej się na tym, że nie może być ona uznana za istotna część składową zaoferowanej ceny. Z ustaleń poczynionych przez Izbę wynika, że Zamawiający w formularzu cenowym podał szacowaną ilość działań dla poz. 2 „Usuwanie chwastów” –3532,86. Powyższe należy zestawić z pozostałymi dwiema pozycjami, dla których Zamawiający sprecyzował następującą ilość działań odpowiednio: poz. 1 – „Zamiatanie chodników” –200531,25, natomiast poz. 3 „Zbieranie śmierci” – 144590,94. Izba zauważa znaczną dysproporcję w porównaniu pomiędzy wielkościami działań wyrażonymi w poz. 2 oraz poz. 1 i poz. 3 nie mniej jednak jedynie na podstawie owych wielkości nie sposób stwierdzić, że cena zawarta w pozycji nr 2 nie ma charakteru istotnej części składowej ceny. W szczególności zauważyć należy, że przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie referuje do części składowej przedmiotu zamówienia a do części składowej zaoferowanej ceny. W praktyce istotna część ceny zapewne będzie stanowić wynagrodzenie za istotny składnik zamówienia, jednak obowiązek badania odniesiono w przepisie do składnika cenowego, nie zaś rzeczowego (po ustaleniu jego istotności). 

W tym miejscu zaznaczenia wymaga, że jak słusznie wskazywał Odwołujący rozliczenia w tym zakresie maja mieć charakter nie ryczałtowego a kosztorysowego i będą związane z odpowiednim zakresem wykonanych prac. Zauważenia wymaga, że w rozpoznawanym stanie faktycznym Zamawiający wyodrębnił ten zakres działania z pozostałych i oczekiwał podania jego ceny w formularzu cenowym. Wobec tego wydaje się, że każdy z wyodrębnionych w formularzu cenowym składników ceny, w tym poz. 2, może być uznany za jej istotną część składową, niezależnie od proporcji w stosunku do całości ceny. Każdy składnik rzutuje, bowiem na realność wykonania elementu podzielnego i rozliczanego odrębnie świadczenia zawartego w ofercie. Na kanwie powyższych rozważań Izba uznała za chybioną argumentację Zamawiającego oraz Przystępującego, iż cena zawarta w poz. 2 „Usuwanie chwastów” nie może być uznana za istotną część składową ceny ofertowej.

Następnie Izba dokonała analizy ceny zaoferowanej przez Przystępującego w poz. 2 „Usuwanie chwastów” uwzględniając okoliczności sprawy i stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że w rozpoznawanym stanie faktycznym w odniesieniu do wielkości ceny w poz. 2 formularza cenowego u Zamawiającego powinny zrodzić się wątpliwości, które skutkowałby wystosowaniem do wykonawcy DROMAR wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawiają następujące argumenty. Po pierwsze Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła, aby pomiędzy ceną zaoferowana przez Przystępującego a pozostałymi cenami występowała rażąca dysproporcja. Ceny te mają ukształtowanie wręcz „schodkowe”, tj. odpowiednio: 27 zł (wykonawcy D.), 40 zł (wykonawcy ZUKTZ J.W.), 50 zł. (Konsorcjum) Po drugie, Odwołujący nie wykazał, że realizacja usługi z poz. 2 „Usuwanie chwastów” nie jest możliwa za cenę zaoferowaną przez Przystępującego. Na tą okoliczności nie został przedstawiony przez Odwołującego żaden dowód. 

Co istotne, w tym miejscu zwrócenia uwagi wymaga, że jeden z członków Konsorcjum realizował usługę usuwania chwastów na rzecz Zamawiającego w 2020 roku za kwotę wielokrotnie niższą niż ta wskazana przez wykonawcę D., bowiem były to kwoty odpowiednio: 0,60 zł oraz 0,75 zł za 100m2. Bez znaczenia dla możliwości wykonania rzeczonej usługi pozostaje tryb, w jakim ją powierzono podmiotowi, który realizował usługę. Nie można pominąć również kwestii związanej z tym, że Zamawiający wyszacował wartość tej pozycji na kwotę 7,5 zł za 100m2. Biorąc pod uwagę powyższe nie znalazła żadnych powodów, które powinny skutkować uznaniem powyższego zarzutu za wykazany, co skutkowało tym, że zarzut podlegał oddaleniu.

 

Wyrok z dnia 11 maja 2021 r., KIO 1118/21 

Źródło:  www.uzp.gov.pl


 

ś