W postępowaniu odwoławczym Krajowa Izba Odwoławcza bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy

Potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez uznanie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę B. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp za wystarczające i obalające podejrzenie rażąco niskiej ceny.

Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w postępowaniu odwoławczym Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem wyłącznie czynność lub zaniechanie Zamawiającego. Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało zatem ustalenia, czy na podstawie złożonych przez wykonawcę B. wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do uznania, że cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest rażąco niska.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, a także  w doktrynie ugruntowany jest pogląd, iż zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oznacza to przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co znajduje odzwierciedlenie wprost w treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.  Z momentem wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, na wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Złożone w tym przedmiocie wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające podaną w ofercie cenę. W zależności od stanu faktycznego danej sprawy, okoliczności, na jakich wykonawca opiera swoją argumentację w przedmiocie zaoferowanej ceny, składając wyjaśnienia wykonawca powinien rozważyć przedstawienie zamawiającemu stosownych dowodów, bowiem o ocenie dostarczonych dowodów stanowi art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę B., Izba stwierdziła, że wyjaśnienia te są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że wykonawca B. rzetelnie oszacował ofertę, a wysokość zaoferowanej ceny pozwala na prawidłową realizację zamówienia. Izba miała na uwadze okoliczność, że przedmiot zamówienia  w ramach rejonu 1 został oszacowany przez Zamawiającego na kwotę 2 342 592,59 zł.

Na realizację przedmiotowego zakresu zamówienia Zamawiający przeznaczył 2 530 000 zł.  O część postępowania obejmującą rejon 1 ubiegało się trzech wykonawców:
-   B. - 1 033 600 zł,
-   D. - 557 074 zł,
-   O. - 1 706 711,50 zł.

Oferta D. została odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (pkt 17 Protokołu postępowania).

W ocenie Izby, zaoferowanie ceny stanowiącej mniej niż połowę szacunkowej wartości zamówienia powinno zostać uzasadnione przez wykonawcę nie budzącymi wątpliwości okolicznościami. Art. 90 ust. 1a ustawy Pzp daje wytyczną, że wątpliwości zamawiającego powinna wzbudzić cena niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Tym bardziej, w ocenie Izby, poddana rzetelnej analizie powinna zostać cena skalkulowana poniżej połowy szacunków zamawiającego. Zaznaczyć przy tym należy, że prawidłowość oszacowania zamówienia przez Zamawiającego nie została przez wykonawców zakwestionowana.

W przedmiotowym stanie faktycznym, na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania wniesionego przez wykonawcę O. w dniu 5 października 2018 r., Zamawiający pismem z dnia 22 października 2018 r. wezwał wykonawcę B. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wskazując, że wątpliwości Zamawiającego budzą przede wszystkim ceny usług za dobę prowadzenia Akcji Zima, oraz za przejazd jednorazowy.

Odpowiadając na ww. wezwanie wykonawca B. złożył pismem z dnia 26 października 2018 r. wyjaśnienia wskazując na okoliczności mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Izba stwierdziła, że wykonawca B. nie podał okoliczności wyjątkowych, właściwych tylko temu wykonawcy, pozwalających na tak znaczne obniżenie ceny. Z treści złożonych wyjaśnień wynika co najwyżej, iż wskazane okoliczności występują po stronie wykonawcy B., jednakże nie wynika, iż stanowią one cechy charakterystyczne wyłącznie temu wykonawcy.

W szczególności, cechy przynależnej wyłącznie wykonawcy B. nie może stanowić doświadczenie tego wykonawcy, bowiem wieloletnie doświadczenie, w tym  w realizacji usług na rzecz Zamawiającego, posiada także Odwołujący. O podstawie do skalkulowania ceny na tak obniżonym poziomie nie mogą świadczyć wyjaśnienia dotyczące sposobu realizacji usługi przedstawione na stronach 2-4 pisma z dnia 26 października  2018 r. Argumenty w postaci wzięcia pod uwagę zróżnicowanych warunków pogodowych, przyjęcia techniki odśnieżania zależnej od takich czynników, jak np. szerokość jezdni, organizacja ruchu, nawierzchnia, rodzaj użytych do odśnieżania pługów i pojazdów, nie stanowią o wyjątkowej sytuacji wykonawcy B., a są dostępne dla każdego doświadczonego, profesjonalnego wykonawcy działającego na rynku tego typu usług. Ponadto, okolicznością dostępną tylko wykonawcy B. nie jest stosowanie wymienionych w wyjaśnieniach materiałów o parametrach zgodnych z przepisami prawa, takie materiały stosują bowiem także inni wykonawcy. Wyjątkowej okoliczności nie może także stanowić podany przez wykonawcę B. fakt, że spółka ta posiada zapasy soli z zeszłej zimy, tym bardziej, że wykonawca nie wskazał jakiego rzędu są to wielkości. Odwołujący z kolei złożył na rozprawie oświadczenie, że także posiada zapasy soli w postaci 3,5 tysiąca ton. Podobnie, wyjątkowej okoliczności nie stanowi skalkulowanie wynagrodzeń na poziomie zgodnym z obowiązującymi przepisami prawa czy dysponowanie własnym rozbudowanym i nowoczesnym zapleczem maszynowosprzętowym. Izba miała na uwadze, że jako wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne wykonawcy B. wykonawca ten wskazał bliską odległość bazy magazynowo - sprzętowej od miejsca prowadzenia prac. Argument ten nie pozwala jednak na stwierdzenie, że okoliczność ta stanowi wystarczające uzasadnienie dla skalkulowania ceny na tak niskim poziomie. Izba miała bowiem na względzie fakt, że wykonawca B. oraz Odwołujący zaoferowali taki sam, minimalny dojazd do miejsca świadczenia usługi. Przekonującego argumentu nie może także stanowić porównanie stawek zaoferowanych przez poszczególnych wykonawców dla zamówienia obejmującego inne rejony - bez wątpienia drogi objęte poszczególnymi rejonami nie są identyczne, zatem sposób realizacji usługi na poszczególnych odcinkach dróg będzie różny. Ponadto, o rzetelnej kalkulacji nie mogą świadczyć obliczenia dokonane przez wykonawcę B. w utajnionej części wyjaśnień, bowiem zostały oparte na innych liczbach wyjazdów niż wymagał tego Zamawiający. Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że liczba wyjazdów podana przez Zamawiającego była jedynie szacunkowa, jednak to właśnie na tych liczbach wykonawcy zobowiązani byli oprzeć swoją kalkulację. Jedynie zastosowanie tych samych danych wyjściowych określonych przez Zamawiającego pozwoli na złożenie w postępowaniu porównywalnych ofert.

Jak wskazano powyżej, Izba stwierdziła, że okoliczności, które przywołał wykonawca B. w złożonych wyjaśnieniach nie stanowią wyjątkowych, dostępnych tylko temu wykonawcy podstaw do kalkulowania ceny na wyjątkowo niskim poziomie. Okoliczności te nie mają takiego charakteru, aby samo ich wystąpienie uznać za cechę przynależną wyłącznie temu wykonawcy, wyróżniającą go od konkurentów. Analizując złożone przez wykonawcę B. wyjaśnienia Izba stwierdziła również, że wykonawca ten nie wykazał, w jaki sposób wymienione przez niego czynniki wpływają na obniżenie ceny, nie podał wartości, o jakie mógł obniżyć cenę w związku z wykazanymi okolicznościami. Izba stwierdziła także, że z uwagi na doświadczenie wykonawcy B., w tym m.in. w realizacji usługi na rzecz Zamawiającego w rejonie 1, wykonawca ten miał możliwość wykazania realności stawek przyjętych do kalkulacji stosownymi dowodami. Dowodów jednak wykonawca B. nie przedstawił.   

 

Wyrok z dnia 27 listopada 2018 r., KIO 2325/18
Źródło:  www.uzp.gov.pl

 

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję