Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia, czy zaoferowana cena jest rażąco niska ma kwestia rozkładu ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska, zarówno na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, jak i etapie postępowania odwoławczego.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia ciężar ten spoczywa na wykonawcy, którego zamawiający wzywa do udzielania wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, który zachowuje aktualność również na gruncie nowej ustawy Pzp, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Powyższe ma bardzo istotne znaczenie, ponieważ to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp).
Dokonywana przez Zamawiającego w oparciu o udzielone wyjaśnienia ocena czy zaoferowana cena jest rażąco niska, w sposób nierozłączny związana powinna być z treścią samego wezwania do złożenia wyjaśnień, to treść wezwania co do zasady determinuje bowiem treść udzielonych wyjaśnień. Zamawiający poddając analizie wiarygodność, rzetelność i kompletność wyjaśnień powinien sprawdzić czy referują one do zagadnień, których wyjaśnienia Zamawiający żądał od wykonawcy w treści wezwania oraz czy odpowiadają swoją szczegółowością wymaganiom w tym wezwaniu wskazanym.
W postępowaniu, w treści wezwania skierowanego do wykonawcy Zamawiający wskazał wprost na konieczność podania obiektywnych czynników oraz sposobu, w jaki wpłynęły one na obniżenie ceny całkowitej oferty, a także na obowiązek przedstawienia dowodów na twierdzenia wskazujące, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną w ofercie kwotę. Zamawiający wskazał ponadto na koniczność przedstawienia szczegółowych kalkulacji cenowych oraz innych dowodów, uzasadniających prawidłowość wyliczenia ceny całkowitej oferty, w tym cen jednostkowych poszczególnych elementów świadczenia. Powyższe wymagania wskazane w wezwaniu były w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w pełni uzasadnione. Oferta wykonawcy w sposób istotny odbiegała od ofert pozostałych wykonawców, jak i od wartości szacunkowej zamówienia, zasadnym było zatem wyjaśnienie, jakie to obiektywne czynniki czy wyjątkowo korzystne warunki istnieją po stronie ww. wykonawcy, które umożliwiły mu zaoferowanie ceny na znacznie niższym poziomie niż w ofertach jego konkurentów i czy za taką cenę realizacja zamówienia jest możliwa.
Zauważyć należy, że wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty co do zasady jest konsekwencją stwierdzenia faktu, że cena ta w sposób zauważalny odbiega od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej cen innych ofert. W odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Podkreślić przy tym trzeba, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny.
Nie mniej istotne znaczenie ma również ustawowy obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Obowiązek ten wynika wprost z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie jednoznacznie wskazano, iż „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”, a potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty „jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Przedstawienie dowodów jest szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny.
Nie dysponując dowodami Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą.
Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z Odwołującym, że wykonawca, powołując się na określone okoliczności mające wpływać na sposób ukształtowania ceny, w żaden sposób nie wyjaśnił, w jaki konkretnie sposób przekładają się one na tę cenę, jakiego rzędu oszczędności wykonawca z tego tytułu generuje. W wyjaśnieniach wskazano na okoliczności takie jak bliskość miejsca realizacji czy posiadane doświadczenie, nie tłumacząc jednak jakie wymierne korzyści one przynoszą. Na podstawie udzielonych wyjaśnień nie sposób ocenić dlaczego ww. okoliczności miałyby uzasadniać stwierdzoną różnicę cenową między ofertami złożonymi w postepowaniu. W szczególności brak jest podstaw do uznania, że posiadane przez wykonawcę doświadczenie miałoby dawać mu istotną przewagę konkurencyjną, skoro pozostali wykonawcy (co wynika z dokumentów załączonych do ofert) wykazali się doświadczeniem większym niż wykonawca na potrzeby pozacenowego kryterium oceny ofert.
Równie lakoniczne było zawarte w wyjaśnieniach stwierdzenie, że wykonawca posiada część wymaganego oprogramowania aplikacji w swoich zasobach - aczkolwiek element ten może generować pewne oszczędności, to jednak wykonawca w ogóle nie wyjaśnił jakie konkretnie mogą to być oszczędności, jakie konkretnie aplikacje posiada i w jaki sposób zamierza wykorzystać je na potrzeby realizacji zamówienia.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zasadnicza część wyjaśnień opierała się na dość ogólnych stwierdzeniach, bez przedstawienia konkretnych, wymiernych informacji. Przykładowo wykonawca w wyjaśnieniach dotyczących filmu dokumentalnego stwierdził, że „ograniczenie liczby etatów do pracy nad filmem pozwala znacząco ograniczyć koszty jego realizacji”, jednocześnie nie wskazując ile wobec tego etatów w tym celu założył i jakie oszczędności na tej podstawie uzyskał.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Wykonawca powołując się na okoliczności wpływające na wysokość ceny ani ich nie wykazał, ani nie wytłumaczył konkretnie jak przekładają się one na kalkulację ceny oferty. Jeżeli wykonawca powołuje się na wyjątkowo korzystne dla niego warunki związane z realizacją zamówienia czy inne okoliczności wpływające na obniżenie ceny oferty, to powinien wyjaśnić jakie konkretnie mają one przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny, jaki jest ich realny wpływu na przyjęte koszty realizacji zamówienia. Wykonawca nie podał żadnej mierzalnej wartości zakładanych oszczędności ani ich faktycznego wpływu na przyjęte na potrzeby kalkulacji ceny pozycje.
Jak zwrócił uwagę Odwołujący wykonawca zamierzał w trakcie realizacji korzystać z podwykonawstwa podmiotu, który udostępnił mu zasoby na potrzeby realizacji zamówienia w zakresie wykonania aplikacji mobilnej, co oznacza, że kalkulując cenę oferty musiał brać pod uwagę ustalenia dokonane z tym podmiotem co do jego wynagrodzenia za realizację tej części zamówienia. W treści wyjaśnień wykonawcy brak jest jednak jakichkolwiek informacji w tym zakresie, nie wskazano konkretnego kosztu jaki z tego tytułu przyjęto ani nie przedstawiono dowodów w postaci oferty podmiotu udostępniającego zasoby czy też łączącej wykonawcę z tym podmiotem umowy, ewentualnie jakichkolwiek innych dokumentów czy oświadczeń, które potwierdzałyby ustalenia w zakresie przyjętego na potrzeby kalkulacji ceny oferty wynagrodzenia podwykonawcy.
Ustawa Pzp nie ogranicza w żaden sposób środków dowodowych, jakimi może posłużyć się wykonawca w celu wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska - mogą to być środki dowolne, adekwatne dla danego przypadku. Niemniej zaniechanie poparcia wskazanych w treści wyjaśnień okoliczności wpływających na ukształtowanie, w tym obniżenie, ceny oferty jakimikolwiek obiektywnymi dokumentami powoduje, że Zamawiający podczas oceny wyjaśnień dysponuje niczym innym jak wyłącznie gołosłownymi, nieweryfikowalnymi zapewnieniami wykonawcy. Trudno w takiej sytuacji uznać, aby doszło do „wykazania”, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, gdy tymczasem na obowiązek takiego „wykazania” wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Zamawiający nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi udowodnienia, że oferta wykonawcy nie zawierała rażąco niskiej ceny i odparcia twierdzeń Odwołującego, iż dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień wykonawcy nie była prawidłowa.
Wyrok z dnia 13 lipca 2021 r., KIO 1679/21
Źródło: www.uzp.gov.pl