Czy do uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wystarczające jest wyliczenie obowiązujących u wykonawcy wewnętrznych uregulowań, systemów zarządzania projektami, planów realizacji i programu audytu?

Znowelizowany ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wprowadził istotną zmianę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca, który zastrzega informacje podane w ofercie, jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa obowiązany jest wykazać jednocześnie, że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

W znowelizowanym przepisie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp utrzymane zostało odesłanie do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zakresie określenia tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ustawodawca jednoznacznie określił termin na zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jak również na wykazanie, że zastrzeżone informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Co do zasady wykonawca zobligowany jest dokonać tego nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 

Z przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wynika, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. 

Jak wynika z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy. 

Zamawiający obowiązany jest zatem do badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach lub wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przy czym w obecnym stanie prawnym badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa uległo zmianie w stosunku do poprzednio obowiązującego stanu prawnego.

W obowiązującym stanie prawnym to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego w ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tym samym ukształtowany w ustawie Pzp obowiązek należy odczytywać, jako podjęcie przez wykonawcę niezbędnych działań w celu utrzymania niejawności złożonych informacji, co stanowi również wymóg konieczny, zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk), do uznania, że informację objęte tajemnicą przedsiębiorstwa taką tajemnicą stanowią. Co więcej, to na wykonawcy zastrzegającym tajemnicę przedsiębiorstwa ciąży obowiązek dbania o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w każdym przypadku działalności tego podmiotu. Zaniedbanie przez wykonawcę obowiązku wykazania, że informacja zastrzeżona, jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowi taką tajemnicę, uniemożliwia powoływanie się na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W efekcie, w przypadku zaniedbania przez wykonawcę wykazania, że zastrzeżone przez niego w ofercie informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa prowadzi do tego, że zastrzeżenie tajemnicy będzie nieskuteczne. 

Określony w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp termin na zastrzeżenie informacji złożonych w ofercie, jak również wykazanie, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa - czyli spełnienie obu warunków ustawowych w określonym terminie - składa się na wykonanie po stronie zastrzegającego tajemnicę obowiązku powzięcia działań mających na celu zachowanie poufności przedstawionych informacji. Jeżeli wykonawca tego nie dokonał nie ma ustawowych podstaw do wzywania go do składania oświadczenia zawierającego wykazanie przyczyn objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. W takim przypadku zamawiający jest zwolniony z utrzymania określonych i wskazanych w ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu informacji w tajemnicy.

Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w dokumentach przedstawianych przez wykonawcę jest dopuszczalne po upływie terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

W odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. 

Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, składając oświadczenia lub dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, nie później niż w terminie składania tych oświadczeń i dokumentów, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W tzw. „procedurze odwróconej” wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp następuje bowiem po upływie terminu składania ofert. Co więcej, w „procedurze odwróconej”, w świetle art. 25a ust. 1 i art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, żądanie, aby wykonawca dołączył do oferty oświadczenia lub dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, jest niedopuszczalne.

Analogicznie w przypadku składania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w trybie art. 26 ust. 2f oraz 3 ustawy Pzp, a także udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.

Przyjęcie, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa może nastąpić nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, byłoby rozwiązaniem absurdalnym, uniemożliwiającym wykonawcy ochronę informacji, które rzeczywiści stanowiłyby taką tajemnicę.

Ponadto, przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ma również zastosowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki, w którym nie składa się oferty. W trybie tym wykonawca zaproszony do negocjacji może zastrzec tajemnice przedsiębiorstwa w każdym czasie trwania negocjacji.

Podkreślić należy, iż ratio legis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, ale z drugiej nakłada obowiązek w postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania przez wykonawców instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów spełniania wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki.

Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.

Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Po pierwsze, wykonawca musi wykazać, że przy zachowaniu należytej staranności, w odniesieniu do zastrzeżonych informacji, podjął działania mające na celu utrzymanie ich w poufności. Wykonawca nie może więc deklarować, iż podejmuje zintensyfikowane i permanentne działania ukierunkowane na zapewnienie zachowania zastrzeżonych danych w poufności i ich ochrony przed dostępem osób trzecich. Niewystarczające jest także tylko wyliczenie obowiązujących u wykonawcy wewnętrznych uregulowań, systemów zarządzania projektami, planów realizacji, programu audytu, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów w powyższym zakresie. Wykonawca musi bowiem przedstawić brzmienie stosowanych klauzul poufności w umowach z pracownikami i podmiotami współpracującymi, czy też choćby postanowień obowiązujących u niego regulaminów dotyczących zachowania w poufności zastrzeganych informacji. 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że wykazanie spełnienia przez wykonawcę omawianej przesłanki nie powinno być znacząco utrudnione, skoro wykonawca powołuje się na obowiązujące już u niego wewnętrzne regulacje, mechanizmy itp. W konsekwencji powyższego nie sposób uznać, by odwołujący wykazał, iż podejmowane przez wykonawcę działania mające na celu zachowanie określonych informacji w poufności są realne.

Po drugie, wykonawca musi wykazać, iż zastrzegane przez niego informacje organizacyjne i techniczne mają wartość gospodarczą. Wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów.

Istotne jest również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem.

Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może sprowadzać się do ogólnych, pozbawionych dowodów, stwierdzeń wykonawcy, że ujawnienie treści zastrzeżonych dokumentów może w przyszłości utrudnić lub nawet uniemożliwić wykonawcy przedkładanie porównywalnych ofert, a konkurenci uzyskają przewagę rynkową nad wykonawcą, poprzez zastosowanie analogicznego sposobu kalkulacji ceny, w tym zasad określania marży, poziomu kosztów własnych czy kreowania polityki wynagrodzeń.

Takie uzasadnienie, wobec braku szczegółowego skonkretyzowania i odniesienia do sytuacji odwołującego, nie może być uznane za wystarczające do uznania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Samo twierdzenie przez wykonawcę, iż ujawnienie zastrzeżonych informacji narazi wykonawcę na realne ryzyko poniesienia znacznej szkody majątkowej nie stanowi natomiast faktycznego wykazania szkody, którą mógłby ponieść.

Utajnianie przez wykonawców informacji dotyczących wyceny oferty nie może mieć na celu utrudnienia innym wykonawcom zweryfikowania prawidłowości kalkulacji ceny oferty danego wykonawcy. 

Nie może być skutecznie zastrzeżona tajemnicą przedsiębiorstwa informacja, która została podana do publicznej wiadomości, bądź której pozyskanie jest możliwe w normalnym toku czynności, czy też w trybie dostępu do informacji publicznej.

Powyższe dotyczy również sytuacji, gdy dokumenty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są dostępne u zamawiającego na każde żądanie osób zainteresowanych. 

Wykonawca może również zastrzec, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią informacje zawarte w dokumentach służących do oceny ofert, w tym również, gdy kryteriami oceny ofert są kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. W takim przypadku wykonawca może zastrzec, że tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią dane identyfikujące te osoby.

Informacje o osobach skierowanych do realizacji zamówienia, których wykształcenie, kwalifikacje lub doświadczenie będą stanowić kryteria oceny ofert mogą stanowić informacje o niewątpliwej wartości dla wykonawcy, biorąc pod uwagę sytuację na rynku pracy, w tym ryzyko „podbierania” personelu. Informacje te należy brać pod uwagę jako całość, co oznacza, że jawność dokumentów potwierdzających wymagane uprawnienia niweczyłaby zastrzeżenie poufności wykazu osób.

W wyroku z dnia 13 maja 2010 r., KIO 667/10 uznano, że „(…) podanie takich informacji jak: imiona i nazwiska osób, które będą realizować zamówienie, ich kwalifikacji (wykształcenie, uprawnienia) i doświadczenia oraz statusu względem przedsiębiorcy (pracownik lub osoba, która przedsiębiorca dysponuje na innej podstawie) ułatwia dotarcie do tych osób, a w konsekwencji procedurę „podkupywania”. Nie budzi zaś wątpliwości, że tego rodzaju zjawisko często może niweczyć udział danego przedsiębiorcy w określonym przedsięwzięciu gospodarczym i ostatecznie spowodować zmianę pozycji na rynku. Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że wykaz ten daje wiedzę, co struktury personelu, jakim posługuje się inny przedsiębiorca. Na jego podstawie można bowiem ustalić, czy dany wykonawca korzysta z własnych zasobów kadrowych, czy też z obcych, jeśli zaś są to pracownicy przedsiębiorcy, jakiego rodzaju kwalifikacjami się legitymują (poziom, przedmiot).” 

Wykazanie przez wykonawcę możliwość „podkupywania” osób wskazywanych w wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, oraz skutków „podkupywania” zwłaszcza, gdy może to mieć znaczenie dla pozycji wykonawcy na rynku konkurencyjnym, jest wystarczające do stwierdzenia, że informacje w tym zakresie zasługują na ochronę.

W wyroku z dni 13 maja 2013 r., KIO 908/13 również uznano, że „(…) informacje o osobach, które będą wykonywać zamówienie wraz z informacją o ich kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, która w przypadku zastrzeżenia jej poufności przy składaniu oferty nie może zostać ujawniona przez zamawiającego.

Określone informacje mogą również stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, także w przypadku, gdy są to informacje zawarte w dokumentach składanych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, przez wykonawcę, który ma zastąpić wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia (zob. art. 144 ust. 1 pkt 4 lit. b) ustawy Pzp. W takim przypadku nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, jeżeli wykonawca, wykonawcę, który ma zastąpić wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

 

W artykule wykorzystano również fragmenty wyroku z dnia 2 marca 2015 r., KIO 279/15
Źródło:  www.uzp.gov.pl 
 

ś