Czy informacje dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa?

Opinia prawna Urzędu Zamówień Publicznych

Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp (nazwa i adres wykonawcy, informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunki płatności zawarte w ofercie).

Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Jak wynika z orzecznictwa Sądu Najwyższego, informacja ma charakter technologiczny, o ile dotyczy szeroko rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja „nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą (por.: wyrok SN z dnia 3 października 2000 r. - I CKN 304/00, wyrok SN z dnia 5 września 2001 r. - I CKN 1159/00, wyrok SN z dnia 7 marca 2003 r. - I CKN 89/01).

Ciężar dowodu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. W przypadku zastrzeżenia przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa czynność ta musi zostać poddana ocenie przez zamawiającego pod względem jej skuteczności. Wykonawca zobowiązany jest wykazać, iż podjął przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych informacji (por. wyrok z dnia 4 czerwca 2013 r., KIO 1187/13). Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek utajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę jako poufne, jeżeli wykonawca zastrzegł oraz wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zakaz ujawniania przez zamawiającego informacji, o których mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, stanowi ograniczenie zasady jawności postępowania, wskazanej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp.

Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp  ma na celu ograniczenie stosowania przez wykonawców zastrzeżenia tajemnicy  przedsiębiorstwa jedynie z zamiarem utrudnienia dostępu do treści oferty innym wykonawcom. Zamawiający  ma obowiązek ujawnienia (odtajnienia) informacji zastrzeżonych przez wykonawcę, które ze swojej istoty tajemnicą przedsiębiorstwa nie są. Jak wynika z uzasadnienia ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1232), „przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp) jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne”.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 maja 2017 r., KIO 827/17, KIO 837/17, KIO 838/17 uznała, że udostępnienie na stronie internetowej wykonawcy powszechnie dostępnej listy klientów wyklucza uznanie takiej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto Izba uznała, że dołączone przez wykonawcę referencje - z uwagi na fakt, że z istoty swej służą do prezentowania innym, potencjalnym kontrahentom wykonawcy jako profesjonalnego i rzetelnego partnera nie mogą być powodem wyłączenia zasady jawności. W powyższym wyroku Izba uznała, że nie ma kategorii dokumentów, która z samej definicji podlegałaby w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca jest zatem zobowiązany wykazać, że informacje te zasługują na ochronę. Niewykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa prowadzi do ich ujawnienia.

Z kolei w wyroku z dnia 13 października 2016 r., KIO 1835/16, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że wykonawcy, ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego winni liczyć się z faktem, iż ich oferty i udzielane w toku postępowania wyjaśnienia będą co do zasady jawne, w szczególności w zakresie, w jakim podlegają one ocenie w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego czy też ocenie w kryteriach oceny ofert. W tym zakresie oferty winny być jawne nie tylko dla pozostałych wykonawców ale również dla każdego zainteresowanego. Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że to na zamawiającym ciąży obowiązek weryfikacji czy przedstawione przez wykonawcę informacje zasługują na ochronę. Przebieg analizy i ostateczna decyzja zamawiającego w zakresie utajnienia zastrzeżonych dokumentów mogą się przy tym w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znacząco różnić - w zależności od treści żądań wykonawcy i wagi przedstawionych przez niego informacji.

 

Źródło:  Informator Urzędu Zamówień Publicznych, lipiec - wrzesień 2017 r., s. 32-33