Czy wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, oznacza udowodnienie?

Jak wynika z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp do skutecznego zastrzeżenia określonych informacji zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne jest wykazanie, wraz z przekazaniem takich informacji, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  Oznacza to, że w dacie składania określonej informacji (np. w dacie składania wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia) wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa musi przedstawić argumenty przekonujące zamawiającego o tym, iż zastrzegana przez niego informacja zasługuje na ochronę oraz że uzasadnione jest nie ujawnianie jej wobec pozostałych uczestników postępowania o udzielenie zamówienia.

Informacje przedłożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca jest zobowiązany wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dla owego „wykazania” nie wystarczą same deklaracje. Wykonawca powinien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa (zob. uchwałę z dnia 12 lutego 2020 r., KIO/KU 5/20).

„Wykazanie”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, oznacza udowodnienie. Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie sposób wyobrazić sobie dowodzenia nieujawnienia do wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji. W tym zakresie co do zasady wystarczające będzie złożenie przez wykonawcę oświadczenia, podlegającego weryfikacji przez zamawiającego. Inna jest jednak sytuacja w przypadku wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności, które przybierają zazwyczaj materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie klauzul o poufności w umowach z pracownikami itp.) (zob. uchwałę z dnia 12 lutego 2020 r., KIO/KU 5/20).

Niewykazanie przez wykonawcę zasadności zastrzeżenia oznacza, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie podjął on niezbędnych działań w celu zachowania w poufności informacji zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznacza to również, że wykonawca rezygnuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia z ochrony informacji, które poza postępowaniem, mogły zawierać tajemnicę przedsiębiorstwa.

W sytuacji, gdy wykonawca składając ofertę lub podmiotowe środki dowodowe (np. wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia) zastrzegł tajność określonych informacji, ale nie wykazał, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, należy poddać analizie sposób realizacji wykazywania (udowodniania) przez wykonawcę, że zastrzeżone informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w świetle art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. 

Ustawodawca pozostawił wykonawcy dowolność w doborze środków służących wykazaniu powyższego obowiązku, przy czym, zawarte w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, pojęcia „zastrzeżenie” i „wykazanie” oznaczają, iż w ramach wykazywania istnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w odniesieniu do zastrzeganych informacji, wykonawca powinien przedłożyć konkretne dowody, a nie ograniczyć się do samego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Wykazanie przez wykonawcę, że zastrzegane informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, powinno polegać na złożeniu dowodów mających postać np. oświadczenia uzasadniającego, dlaczego określone informacje zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa, np. wyciągu z umów z kontrahentami zawierających postanowienia o zachowaniu określonych okoliczności w poufności.

W aktualnym stanie prawnym warunkiem koniecznym dla zachowania poufności informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest złożenie przez wykonawcę powołującego się na tajemnicę, nie później, niż z przekazaniem takich informacji, informacji, że dana informacja nie może być udostępniana oraz wykazania, iż ta informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.

Co do zasady wykonawca powinien szczegółowo wyjaśniać, czy w odniesieniu do zastrzeganej informacji zachodzą wszystkie przesłanki do uznania takiej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Sytuacja, w której wykonawca w ogóle nie wykazuje zasadności uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa lub wprawdzie takie „wykazanie” fizycznie przekazuje, jednak jego treść jest na tyle ogólnikowa, iż na ocenę zasadności stanowiska wykonawcy nie pozwala, winna prowadzić do uznania, iż zastrzeżenie informacji było nieskuteczne. 

Na zamawiającym spoczywa natomiast obowiązek starannego badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a następnie podjęcia decyzji o odtajnieniu, bądź nie, informacji zawartych w ofercie wykonawcy. Zamawiający obligatoryjnie w każdym przypadku powinien zbadać, czy faktycznie zaistniały przesłanki objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poczynionego przez wykonawcę, lecz powinien żądać od wykonawcy wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony.  W tym przypadku koniecznym jest ustalenie czy zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Zamawiający powinien zatem ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął on w celu zachowania poufności informacji.  W przypadku stwierdzenia, że tajemnicą objęte zostały informacje niespełniające przesłanek uznania, iż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiający ma obowiązek odtajnienia treści takiej informacji. 

Bezpodstawne utrudnianie dostępu do informacji w prowadzonym postępowaniu nie pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równości traktowania wykonawców, a tym samym narusza art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje nie ze względu na ich rodzaj, lecz tylko ze względu na zawartą w nich treść i tylko w zakresie, z którego ta treść bezpośrednio wynika.

Jeżeli wykonawca poprzestanie na zastrzeżeniu w ofercie danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, bez wykazania skuteczności ich utajnienia w świetle art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zamawiający nie jest związany zakazem ujawniania tych informacji, wynikającym z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp.

W uchwale z dnia 13 grudnia 2019 r., KIO/KU 76/19 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Zamawiający w przypadku negatywnej oceny złożonych zastrzeżeń powinien zakomunikować Wykonawcy, że uznał za nieskuteczne poczynione przez Wykonawcę zastrzeżenie informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. w szczególności poinformować o tym fakcie Wykonawcę, którego oświadczeń lub dokumentów to dotyczy. Wykonawca musi mieć pewność co do tego jak Zamawiający ocenił złożone przez niego zastrzeżenia. Pewność ta musi być poparta wiedzą, tzn. nie może być dorozumiana i nie może być oparta na przypuszczeniach lub przewidywaniach Wykonawcy. Jest to istotne z punktu widzenia Wykonawców, ponieważ ocena dotycząca skuteczności zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowi czynność Zamawiającego w postępowaniu, na którą przysługuje prawo do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania.

 

Józef Edmund Nowicki