Informacje, które nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp2004 (aktualnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp), poprzez błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez Konsorcjum Z. i Wykonawcę A. sp. z o.o. jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez tych wykonawców w trybie art. 87 ust. 1 i art. 90 ust. 1 Pzp2004 i niezasadne utajnienie tych dokumentów.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut ten był uzasadniony.

Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym zastrzegając określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca powinien wykazać, że informacje te rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki (art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji): ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Wykonawca, składając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, powinien więc wykazać, że każda z wyżej wymienionych przesłanek jest spełniona względem każdej zastrzeganej informacji.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, Wykonawca A. sp. z o.o. nie wykazał skutecznie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie treści wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Treść wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Wykonawcy A. sp. z o.o. stanowi kilkunastostronicowy dokument (13 stron). Treść tych wyjaśnień to przywołanie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa w ujęciu art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przytoczone fragmenty wyroków sądów, wyroków KIO i stanowiska doktryny. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, nie stanowi o skutecznym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa przywoływanie w treści wyjaśnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy A. sp. z o.o. wyroków sądów, wyroków KIO, czy stanowiska doktryny. To wykonawca w każdej poszczególnej sprawie powinien wykazać, co i dlaczego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy, nie zaś przedstawiać, co wg sądów, czy doktryny może zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.

W dalszej części wyjaśnień Wykonawcy A. sp. z o.o. znalazły się stwierdzenia ogólne, które nie opisują przyczyn, dla których konkretne informacje zostały przez tego Wykonawcę uznane za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zawierają wyłącznie wyjaśnienia o charakterze ogólnym, które nie odnoszą się wprost do jednoznacznie wskazanych informacji i przyczyn dla których właśnie te, a nie inne informacje, Wykonawca uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Nie uzasadnia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, powoływanie się przez Wykonawcę na bliżej nie sprecyzowane know-how, ani też na strategię cenową Wykonawcy, w sytuacji, gdy zaoferowana przez niego cena jest indywidulanie kalkulowana na potrzeby niniejszego postępowania.

Ponadto, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie stanowi o skutecznym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa przywoływane w treści wyjaśnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy A. sp. z o.o.: opis budynku siedziby spółki, czy też wyposażenie siedziby spółki, jak również kilka ogólnych zdań w podrozdziale środki prawne. Zawarcie w treści wyjaśnień ogólnych haseł, nie wypełnia wymaganej przesłanki (zawartej w treści art. 8 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa.

Stosowanie przez poszczególne firmy zabezpieczeń (w postaci umów z pracownikami, czy zabezpieczeń komputerowych), nie jest niczym nadzwyczajnym.

Ponadto tego rodzaju zabezpieczenia, jak niszczenie dokumentów w niszczarce jest powszechnie przyjętą praktyką, stosowaną w odniesieniu do różnego rodzaju dokumentów. Nadto zabezpieczenie ma dotyczyć poszczególnej informacji i wykazane powinno zostać chronienie tej informacji jako wyjątkowej, nie zaś ogólnie opisanie, jakie są procedury zabezpieczające u wykonawcy.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawierają m.in. opisy, faktury, dzienniki pracy brygady roboczej, a także dokumenty w postaci kopii uprawnień poszczególnych osób. Podkreślić należy, że uprawnienia poszczególnych osób (np. Świadectwo wystawione przez Instytut Mechanizacji Budownictwa i Górnictwa Skalnego, czy też zaświadczenie o ukończeniu kursu wydane przez Z. D. Z. w P. albo Zaświadczenie kwalifikacyjne, wystawione przez Urząd Dozoru Technicznego Oddział w R.) nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Są to bowiem dokumenty, do treści których można dotrzeć w ramach procedury uzyskania informacji publicznej. Ponadto w ich treści brak jest zastrzeżenia poufności. Są to dokumenty natury ogólnej, jakimi poszczególne osoby mogą wykazywać się w różnych sytuacjach.

Podobnie faktury (tak jak ww. dzienniki pracy) również są dokumentami, do których ma dostęp nieograniczona ilość osób. W ich treści także nie wskazano, aby zostały objęte klauzulą poufności. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, Wykonawcy winni wykazać zastrzeżenie poszczególnych informacji, jeśli rzeczywiście miałyby one status tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeganie kilkuset stron wyjaśnień nie jest wiarygodne. Podkreślenia wymaga, że to nie dany dokument podlega zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa, a informacja jako taka. Wykonawca zatem miał możliwość dokonania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do poszczególnych informacji zawartych w dokumencie, nie zaś całości dokumentów. Kwestią podstawową w niniejszej sprawie jest fakt, że ocena winna dotyczyć każdej z zastrzeganej informacji. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach winien odnieść się do każdego z dokumentów osobno i dla każdego z dokumentów wykazać, które z informacji zawartych w danym dokumencie mają charakter poufny. Tego wykonawca nie uczynił. Trudno uznać za wiarygodne, aby np. cała faktura zawierała taką tajemnicę.

Zamawiający w trakcie rozprawy przyznał, że informacje na temat ilości soli, częstotliwości koszenia, jakie są używane do realizacji poszczególnych kontraktów (historycznie) jest dostępna u Zamawiającego w ramach dostępu do informacji publicznej. Zatem obejmowanie tego rodzaju danych tajemnicą przedsiębiorstwa jest bezzasadne, bowiem mogą być one uzyskane w drodze dostępu do informacji posiadanych przez Zamawiającego. Ponadto dane, jakie Wykonawcy przyjmują do kalkulacji, służą na potrzeby wyliczenia ceny w niniejszym zamówieniu - a zatem objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa jest bezpodstawne. Cena w postępowaniu jest bowiem jawna, a tym samym jej składowe nie korzystają z zastrzeżenia jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Bezpodstawne jest zatem stwierdzenie Wykonawcy zawarte w treści wyjaśnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że odtajnienie modelu kalkulacji ceny zawartego w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, spowoduje poznanie know-how Wykonawcy, czy też może wpłynąć na osłabienie pozycji Wykonawcy na rynku.

W treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca A. sp. z o.o. nie odniesiono się do poszczególnych cen, nie wykazano zastrzeżenia co do każdej z podawanych informacji. Trudno zatem uznać, także w świetle powyższego, że przyjmowane poszczególne dane dla realizacji niniejszego kontraktu stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazywanie cen za poszczególne elementy także nie stanowi tajemnicy. Jak wskazano wyżej, kalkulacja została sporządzona na potrzeby niniejszego zamówienia i jako taka nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że zasadą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność. Zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od tej zasady. Ponadto winno być należycie wykazane spełnienie każdej z przesłanek art. 16 u.o.z.n.k., co w niniejszym przypadku nie ma miejsca (także ze względu na wyjaśnienia o charakterze ogólnym i brak odniesienia do każdej z informacji w dokumencie).

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, również Wykonawca Konsorcjum Z. nie wykazał skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Treść wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez tego Wykonawcę, zawiera jedynie ogólne stwierdzenia o tym, że sporządzona kalkulacja zawiera dane, które nie są ujawniane do wiadomości konkurencji oraz wiadomości ogólnej. Upublicznienie tych informacji może skutkować wykorzystaniem ich przez firmy konkurencyjne w przyszłych przetargach w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia pozycji tego Wykonawcy na rynku.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej są to ogólne stwierdzenia. Ponadto nie wykazano, która konkretnie informacja stanowić ma tajemnicę przedsiębiorstwa. Jako tajemnica przedsiębiorstwa został bowiem zastrzeżony cały kosztorys sporządzony jako treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Oczywistym jest, że kalkulacja ta została sporządzona na potrzeby niniejszego postępowania (jako obliczenie ceny w postępowaniu). Podkreślić należy, ze kalkulacja w postaci kosztorysu jest to przedstawienie kalkulacji ceny, która jest w postępowaniu jawna. Jako taka, nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślić ponownie należy, że zasadą postępowania jest jego jawność i przejrzystość. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy i winno odnosić się do jednej, konkretnej informacji. Nie jest wiarygodne zastrzeganie przez wykonawców całej kalkulacji cenowej w danym postępowaniu. Oczywistym jest, że zastrzeżenie takie ma tylko i wyłącznie na celu utrudnienie konkurencji weryfikacji zaoferowanej przez wykonawcę ceny, a tym samym służy do ewentualnego utrudnienia możliwości wniesienia środków ochrony prawnej.

Dodatkowo podkreślenia wymaga, że Wykonawca ten nie wykazał, jakie szczególne środki zostały przez niego podjęte w celu ochrony takiej tajemnicy. Wskazanie poszczególnych okoliczności w rodzaju: wydzielenie miejsc do spotkań z gośćmi, kontrahentami, czy wprowadzenie indywidualnych haseł dostępu do komputerów i systemu informatycznego, nie może zostać uznane za takie szczególne środki. Są to bowiem ogólne zasady stosowane na co dzień u większości wykonawców funkcjonujących na rynku.

Nie wykazano stosowania przez tego Wykonawcę szczególnego postępowania dla zabezpieczenia tego, co Wykonawca przedstawiał jako tajemnica przedsiębiorstwa (kosztorysu). Dlatego należało uznać, że również Wykonawca Konsorcjum Z. nie wykazał spełnienia przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, wskazanych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.


Wyrok z dnia 1 września 2017 r., KIO 1632/17; KIO 1662/17

Opracowanie: Zespół wPrzetargach