O tajemnicy przedsiębiorstwa i dobrych radach dla wykonawców, rozmawiamy z radcą prawnym ANETĄ KOŁECKĄ

wPrzetargach: Jakie błędy najczęściej popełniają wykonawcy zastrzegając, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa?

ANETA KOŁECKA: Najistotniejszym błędem popełnianym przez wykonawców jest ich przeświadczenie, że samo złożenie oświadczenia w przedmiocie tego, że określone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa pozwoli skutecznie powołać się na to zastrzeżenie. Tymczasem podkreślić należy, że ograniczenie się do deklaracji nie wystarczy. Z treści przepisu art. 8 ust. 3 Pzp wyraźnie wynika, że dla skutecznego zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca powinien - nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – nie tylko jednoznacznie określić, które informacje stanowią taką tajemnicę, ale także wykazać, że powinny być one nią objęte. Jeżeli chodzi o kwestię „wykazania”, to w orzecznictwie przeważa stanowisko, zgodnie z którym w/w obowiązek oznacza nie tylko wyjaśnienie przyczyn, dla których niektóre informacje zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, ale także konieczność udowodnienia wystąpienia łącznie wszystkich przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zastrzeżone informacje muszą stanowić zatem informacje o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa, a także posiadać wartość gospodarczą. Przedmiotowe informacje, jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie mogą być łatwo dostępne dla takich osób. Uprawniony do korzystania z takich informacji lub rozporządzania nimi musi również wykazać, że podjął - przy zachowaniu należytej staranności - działania w celu utrzymania ich w poufności. I tu najczęściej pojawia się problem. Wykonawca zastrzega, ale z wykazaniem spełnienia ustawowych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa jest już gorzej.

Jaki jest drugi błąd...?

ANETA KOŁECKA: Drugim z najczęściej popełnianych błędów jest nieprawidłowy sposób dowodzenia, że zastrzeżona informacja spełnia ustawowe przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca powinien mieć świadomość, że nie wszystkie informacje, których ze względu na charakter i określoną wartość gospodarczą wolałby nie upubliczniać, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżone informacje podlegają szczegółowej weryfikacji przez zamawiającego. Dowodzenie musi się zatem sprowadzać do wykazania, w sposób oczywisty, bez żadnych wątpliwości, że zastrzeżona informacja spełnia ustawowe przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym celu wykonawca powinien przede wszystkim uzasadnić, dlaczego w postępowaniu o udzielenie zamówienia ujawnienie zastrzeżonych informacji może wyrządzić mu szkodę i na czym miałaby ona polegać. W orzecznictwie zwraca się uwagę na konieczność istnienia związku przyczynowo-skutkowego między ujawnieniem informacji, a ewentualną szkodą oraz że możliwość poniesienia szkody musi być co najmniej uprawdopodobniona. Należy przy tym podkreślić, że ciężar dowodu, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. W jednym z wyroków Krajowa Izba Odwoławcza z całą stanowczością wskazała, że „skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest obowiązany wykazać, że podjął przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych informacji.” W orzecznictwie zwraca się szczególną uwagę na to, że obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli samo oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa Z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, przytoczenie tylko elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Niestety, ale właśnie o tym wykonawca najczęściej zapomina. Oczywiście, dowodzenie dotyczy wszystkich ustawowych przesłanek pojęcia „tajemnicy przedsiębiorstwa”.

A kolejne błędy …

ANETA KOŁECKA: Błędem jest także przeświadczenie wykonawcy, że w przypadku wątpliwości zamawiającego, czy zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, zamawiający będzie podejmował czynności zmierzające do wyjaśnienia takich wątpliwości. Brak wyjaśnień wykonawcy lub udzielenie ich w zbyt ogólnikowej formie powoduje stwierdzenie niezasadności dokonanego zastrzeżenia. W swoich wyrokach Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że brak wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa rodzi po stronie zamawiającego obowiązek udostępnienia zainteresowanym informacji, niezależnie od tego, czy stanowiłyby one tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wykazując, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, wykonawca rezygnuje w postępowaniu z ochrony zastrzeżonych informacji, które nawet poza postępowaniem mogły spełniać ustawowe przesłanki dla uznania ich za taką tajemnicę. Wykonawca powinien także wiedzieć, że uznanie zastrzeżonych informacji za informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, muszą mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o charakterze i wartości zastrzeżonych informacji posiadanych przez danego wykonawcę jest niewystarczające.

Bardzo często wykonawcy zapominają także o tym, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i wykazanie, że zastrzeżone informacje objęte zostały w/w tajemnicą musi nastąpić jednocześnie. Ustawodawca w treści art. 8 ust. 3 Pzp jednoznacznie określił termin na dokonanie powyższych czynności wskazując, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oczywiście w przypadku, gdy zastrzeżone informacje są składane z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Czy jest dopuszczalne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do informacji, które zostaną ujawnione po upływie termu składania ofert?

ANETA KOŁECKA: Co do zasady Informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca może zastrzec nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Istnieją jednak sytuacje, w których zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest  dopuszczalne także po upływie terminu składania ofert. Dzieje się tak w odniesieniu do dokumentów przedkładanych po upływie terminu składania ofert, na późniejszych etapach postępowania. Należy wówczas przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być zatem objęte informacje zawarte w dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, składanych na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1, 2 lub 3 Pzp, a także w procedurze wyjaśniania rażąco niskiej ceny lub kosztu, w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.

Jakie informacje mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa?

ANETA KOŁECKA: Bardzo różne. W ramach przykładu można wskazać wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, metodę kalkulacji ceny, konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską, informacje o osobach, które będą wykonywać zamówienie wraz z informacją o ich kwalifikacjach. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę, że w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacje zawarte w wykazie projektantów, kierowników robót,  kierowników budów oraz osób które brały udział w realizacjach zamówień publicznych, nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Powyższe wynika z tego, że ze względu na przepisy prawa budowlanego (tj. jawność nazwisk autorów projektów budowlanych, wpisywanie do dzienników budowy nazwisk kierowników robót, ujawnianie na tablicach informacyjnych nazwisk kierowników budowy) nie byłoby możliwe realne zachowanie takich danych w tajemnicy. Tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być również objęte informacje: know-how, metody wytwarzania, informacje handlowe oraz dotyczące sfery organizacji i funkcjonowania przedsiębiorstwa obejmujące całokształt doświadczeń i wiedzy przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązane bezpośrednio z wytwarzaniem określonych dóbr, informacje, których rozpowszechnienie może zagrażać pozycji wykonawcy na rynku świadczonych usług, dostaw lub robót budowlanych, wypracowane kontakty, nazwy partnerów handlowych, warunki zawartych umów, konfiguracja urządzeń i konfiguracja rozwiązania, jeżeli może obejmować unikatowe zestawienie urządzeń, oprogramowania i tym samym dawać wykonawcy przewagę rynkową, a także informacje dotyczące działań wykonawcy umożliwiających obniżenie ceny.

Czy zamawiający może wezwać do udzielenia wyjaśnień w zakresie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa?

ANETA KOŁECKA: W obecnym stanie prawnym zamawiający nie może wezwać wykonawcy do udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający zobligowany jest dokonać oceny tego, czy zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie w oparciu o wyjaśnienia przedłożone wraz z ofertą. Powyższe oznacza, że wyjaśnienia dotyczące konieczności objęcia określonych informacji klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa powinny być wyczerpujące i kompletne już na etapie składania ofert, gdyż wykluczona jest możliwość ich uzupełnienia na późniejszym etapie.

Czy wykonawca może objąć tajemnicą przedsiębiorstwa informację, w której zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa?

ANETA KOŁECKA: To pytanie zawsze budzi wątpliwości. W wyroku z dnia 11 maja 2015 r., KIO 863/15, Krajowa Izba Odwoławcza uznała jednak, że informacje, w których wykonawca wykazuje zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, mogą również spełniać ustawowe przesłanki dla uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Czy wykonawca może zastrzec sumę gwarancyjną ubezpieczenia wskazaną w złożonej polisie OC?

ANETA KOŁECKA: Kwestia dopuszczalności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa sumy gwarancyjnej ubezpieczenia wskazanej w złożonej polisie OC była przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 30 lipca 2010 r., KIO 1498/10, w którym stwierdzono, że informacje zawarte w polisie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej (m.in. wysokość sumy ubezpieczenia, wysokość opłacanej składki) stanowią istotne informacje o przedsiębiorstwie o charakterze gospodarczym, które posiadają wartość gospodarczą. Co do zasady istnieje zatem taka możliwość.

Co powinien uczynić zamawiający, gdy wykonawca w informacji, w której wykazuje zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jednocześnie zastrzeże, że nie wyraża zgody na ujawnienia zastrzeżonych informacji?

ANETA KOŁECKA: W praktyce również można spotkać się taką sytuacją. Proszę jednak zauważyć, że zamawiający nie ma obowiązku informowania wykonawcy o tym, że odtajnia informacje, które w ocenie wykonawcy stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. To, czy informacje zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa, zostaną odtajnione, zależy od ich oceny przez zamawiającego. Oczywiście, zamawiający zawsze bada, czy zastrzeżone informacje spełniają przesłanki ustawowe tajemnicy przedsiębiorstwa. W postępowaniu zamawiający również nie jest obowiązany do poinformowania wykonawcy, że odtajnione informacje udostępnia innemu wykonawcy, na jego wniosek, zgodnie z przepisami art. 96 ust. 3 Pzp i rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Czy zamawiający zawsze musi weryfikować informacje, w których wykonawca wykazuje zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa?

ANETA KOŁECKA: Tak. Ze względu na zasadę jawności zamawiający zawsze musi weryfikować informacje, w których wykonawca wykazuje zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W postępowaniu o udostępnienie informacji, które w ocenie wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, może przecież wystąpić inny wykonawca. Chociażby z tego powodu zamawiający musi mieć pewność, czy zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak już wspomniałam, o tym, czy złożone oświadczenie lub dokument zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa zawsze decyduje zamawiający, po dokonaniu oceny takich informacji.

O czym jeszcze powinni pamiętać wykonawcy zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa?

ANETA KOŁECKA: Tajemnica przedsiębiorstwa jest wartością, która jest chroniona przez wykonawcę cały czas, a nie tylko od złożenia oferty do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty lub podpisania umowy. Brak wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa lub uzasadnienia dla takiego zastrzeżenia obciąża wykonawcę i zwalnia zamawiającego z utrzymania informacji określonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tajemnicy.

O tym również powinien pamiętać wykonawca.

 

Dziękujemy za rozmowę