Przepisy ustawy Pzp nie wyłączają możliwości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji składanych w ramach wyjaśniania rażąco niskiej ceny, określonych przez Odwołującego jako informacje o charakterze organizacyjnym. Oznacza to, że wyłącznie charakter informacji oraz wypełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk ma decydujące znaczenie rozstrzygające o tym, czy dane informacje mogą być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, czy też nie.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Jak wskazuje orzecznictwo (tak w wyroku z dnia 1 czerwca 2020 r., 539/20), informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania (np. formuł chemicznych, wzorców i metod działania) - (tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00). Z kolei, za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa (tak w wyroku WSA w Warszawie z dnia 18 stycznia 2013 r., II SA/Wa 1328/12). Natomiast informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, a niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym (tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00).
Pojęcia te (informacje techniczne, technologiczne lub organizacyjne przedsiębiorstwa) powinny być rozumiane szeroko, również jako "wiadomości dotyczące sposobów produkcji, planów technicznych, metod kontroli jakości, wzorów użytkowych i zdobniczych, wynalazków nadających się do opatentowania, jak też informacje związane z działalnością marketingową, z pozyskiwaniem surowców, organizowaniem rynków zbytu czy informacje odnoszące się do struktury organizacyjnej, zasad finansowania działalności, wysokości wynagrodzeń pracowników.
Do tajemnic przedsiębiorstwa zalicza się również tzw. poufne know-how, w tym zarówno know-how produkcyjne, jak i know-how handlowe” (M. Uliasz, Przestępstwo naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Monitor Prawniczy rok 2001, nr 22). Informacja taka nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może ona być znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane wejściem w jej posiadanie.
Zamawiający, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, dokonał oceny skuteczności zastrzeżenia przez Odwołującego wyjaśnień, w sposób dokładny i skrupulatny. Brak wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinien być traktowany jako rezygnacja z przewidzianej w art. 8 ust. 3 Pzp2004 ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającemu obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, argumenty zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w znacznej mierze są ogólne i powołujące się na cechy przynależne wszystkim wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia i mają charakter nie niosący ze sobą jakiejkolwiek wartości gospodarczej. W szczególności dotyczy to przywołanych przez Odwołującego w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyroków sądów, ogólnych zapewnień o posiadaniu przez zastrzeżone informacje istotnej wartości gospodarczej bez skwantyfikowania tej wartości lub deklaracji o poniesieniu znacznej szkody majątkowej w przypadku ujawnienia tych informacji.
Podobnie w zakresie przedstawionej kalkulacji szczegółowej kilku pozycji ze złożonego kosztorysu - Odwołujący przedstawił założenia do kalkulacji szczegółowych w których powołuje się na czynniki mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny przynależne de facto wszystkim uczestnikom postępowania czy też podmiotom prowadzącym działalność na tożsamym rynku (np. ustalenie kosztów sprzętu i materiałów na podstawie ogólnodostępnych informacji z serwisu/kalkulatora kosztorysowego, czy też przyjęcie kosztów robocizny do wyliczenia wartości pozycji w wartości minimalnej wynikającej z powszechnie obowiązujących przepisów prawa). Tym samym nie było podstaw, by stwierdzić, że Odwołujący wykazał jakąkolwiek wartość gospodarczą informacji, które Zamawiający zamierza ujawnić, a tylko informacje o określonej wartości gospodarczej mogą podlegać ochronie.
Odwołujący wskazał ponadto, że ujawnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach może stwarzać realne zagrożenie zmniejszenia konkurencyjności Odwołującego w kolejnych postępowaniach o udzielanie zamówień publicznych, narażając Odwołującego na szkody, jednakże Odwołujący nie wyjaśnia, w jaki sposób ujawnienie kalkulacji kilku pozycji z których wynika zakres prac wykonywanych w oparciu o dokumentację postępowania wraz z cenami paliwa - zgodnymi z oficjalnymi cenami paliw doprowadzi do szkody, czyli jaki jest związek przyczynowo-skutkowy między ujawnieniem kalkulacji cen kilku pozycji kosztorysowych, a szkodą czy też zmniejszeniem konkurencyjności Odwołującego i jaka jest realna skala tej szkody. Na tę okoliczność Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej deklaracji takich nie sposób uznać za wystarczające dla skutecznego wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, brakuje w nich bowiem konkretów obrazujących np. w jaki to negatywny sposób dobór wszystkich rozwiązań przyjętych w zakresie kalkulacji ceny w tym postępowaniu może wpłynąć ujemnie na przyszłą działalność Odwołującego przez podmioty konkurencyjne (…). Odwołujący powinien wykazać między innymi, że takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek dotyczyło jego samego.
Odnośnie instrukcji technicznych określonych produktów, opisu produktów czy też karty charakterystyki stwierdzić należy, iż informacje te stanowią informacje, które są powszechnie dostępne na rynku (publikowane na stronach internetowych), w szczególności są łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji. Jak podkreślał Zamawiający w toku rozprawy wszyscy wykonawcy profesjonalnie świadczący usługi w zakresie przedmiotu zamówienia mają wiedzę o istnieniu takiego produktu.
Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła również stanowisko Zamawiającego, iż nie miał on wystarczających podstaw do przyjęcia, iż zostały spełnione przesłanki konieczne do zastrzeżenia w całości informacji zarówno uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jak i samych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tak jak wskazano naczelną zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności. Wszelkie wyjątki od tej zasady winny być poddane wyczerpującej i dogłębnej analizie. Wykonawca powołujący się na tajemnicę przedsiębiorstwa winien, chcąc wyłączyć jawność postępowania w stosunku do dokumentów składanych Zamawiającemu, uprawdopodobnić przesłanki konieczne do zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że samo oświadczenie przez przedsiębiorcę, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest wystarczające do uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z tego względu Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła opinii Odwołującego, że kalkulacje cenowe, jako właściwe danemu wykonawcy nigdy nie powinny być ujawniane do wiadomości publicznej per se. Nie mogą być ujawniane, o ile wykonawca wykaże zasadność ich zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Ustawa Pzp nie przewiduje automatycznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa określonych kategorii czy rodzajów informacji - nie ma tutaj żadnego automatyzmu. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje w całości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, biorąc pod uwagę, że w znacznej części, jak już wskazano powyżej informacje te mają charakter jedynie ogólny.
Wyrok z dnia 3 lutego 2021 r., KIO 20/21
Źródło: www.uzp.gov.pl