Zamawiający powinien każdorazowo dokonać oceny, czy w stosunku do informacji, których poufność wykonawca zastrzegł, nastąpiło kumulatywne ziszczenie się przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. oraz 8 ust. 3 Pzp.
Na Zamawiającym spoczywa bowiem obowiązek należytego badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a następnie podjęcia decyzji o odtajnieniu, bądź nie, informacji zawartych w ofercie wykonawcy. Zamawiający obligatoryjnie w każdym przypadku powinien zbadać, czy faktycznie zaistniały przesłanki objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może zatem bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poczynionego przez wykonawcę, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony (wyrok z dnia 31 marca 2009 r., KIO/UZP/338/09).
W tym przypadku koniecznym jest ustalenie czy zastrzeżona informacja ma charakter technologiczny, techniczny lub organizacyjny, czy też inny.
W następnej kolejności zamawiający powinien ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął on w celu zachowania poufności informacji.
W przypadku stwierdzenia, że tajemnicą objęte zostały informacje niespełniające przesłanek uznania, iż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiający ma obowiązek odtajnienia treści ofert, stosownie do wskazań poczynionych przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt: III CZP 74/05, zgodnie z którymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący uzasadniając postawiony zarzut wskazał, że z ochrony wynikającej z tajemnicy przedsiębiorstwa mogą korzystać jedynie informacje (a nie automatycznie całe dokumenty), które odpowiadają definicji zawartej w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. W konsekwencji nie jest dopuszczalne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa całego dokumentu, a wyłącznie tych informacji, które w jego treści faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba powyższy pogląd Odwołującego popiera i stwierdza, że wadliwe jest zatem zastrzeganie całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Tożsame stanowisko Izba prezentuje odnośnie możliwości zastrzegania uzasadnienia objęcia poszczególnych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Uzasadnienie takie bowiem z reguły tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera a jedynie umożliwia ocenę, czy zasadne jest objęcie konkretnych informacji taką tajemnicą. Uzasadnienie takie umożliwia więc kontrolę i ocenę zasadności takiego postępowania wykonawcy. Podkreślić jeszcze raz należy, że zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane.
Zdaniem składu orzekającego bezpodstawne utrudnienie powszechnego dostępu do informacji w prowadzonym postępowaniu nie pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równości traktowania wykonawców, a tym samym narusza art. 8 ust 3 oraz art. 11 pkt 4 u.z.n.k. Krajowa Izba Odwoławcza uznaje, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje nie ze względu na ich rodzaj, lecz tylko ze względu na zawartą w nich treść i tylko w zakresie z którego ta treść bezpośrednio wynika.
Wyrok z dnia 20 lutego 2018 r., KIO 228/18
Źródło: www.uzp.gov.pl