Przepis art. 8 ust. 3 Pzp nie nakłada na wykonawcę bezwzględnego obowiązku przedłożenia dowodów

Brak jest podstaw aby przyjąć, jak podnosił Odwołujący, że uzasadnienie zastrzeżenia jest zbyt ogólne, nie wskazuje na konkretną wartość gospodarczą zastrzeganych informacji ani też nie zostało udowodnione. Przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zawiera bowiem kluczowe elementy wymagane dla skuteczności zastrzeżenia. Jednocześnie należy zauważyć, że żaden przepis nie wymaga od wykonawcy przedstawienia konkretnej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Ponadto, przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wymaga jedynie „wykazania” przez wykonawcę, a zatem wyjaśnienia i przekonania zamawiającego, a nie nakłada na wykonawcę bezwzględnego obowiązku przedłożenia dowodów. 

W tym miejscu wskazać należy, że jakkolwiek niewątpliwym jest, że to na wykonawcy zastrzegającym informacje ciąży obowiązek wykazania Zamawiającemu, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, to na etapie postępowania odwoławczego zadaniem Odwołującego jest udowodnienie, że Zamawiający błędnie uznał za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Impel (por. wyrok z dnia 28 stycznian 2016 r., KIO 57/16). W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący w niniejszej sprawie nie udowodnił, ażeby Zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanych przepisów pozwalających na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, argumentacja Odwołującego przedstawiona w uzasadnieniu tego zarzutu ma charakter wyłącznie hasłowy i tendencyjny. Twierdzenia Odwołującego, iż cały zbiór informacji z uwagi na swoją jednorazowość i opracowanie wyłącznie na potrzeby danego postępowania nie stanowi żadnej wartości poznawczej dla osób trzecich, są całkowicie bezpodstawne i nieuzasadnione. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, na podstawie zbioru informacji zawartego w złożonych przez Konsorcjum Impel wyjaśnieniach łatwo jest powziąć informacje i wyciągnąć wnioski na temat sposobu funkcjonowania przedsiębiorstw Przystępującego i jego strategii cenowej. Ujawnienie tych informacji na jakimkolwiek etapie postępowania może narazić tego przedsiębiorcę na szkodę, jeśli dostaną się one do podmiotów konkurencyjnych na tym samym rynku. 

Przystępujący uzasadnił podstawy do zastrzeżenia powyższych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób rzeczowy i wiarygodny. Załączył dowody na potwierdzenie tego uzasadnienia, w tym na potwierdzenie, że w stosunku do tych zastrzeżonych informacji podjął wszystkie niezbędne czynności w celu zachowania ich poufności. 

Przystępujący wykazał, że informacje zawarte w wyjaśnianiach i załącznikach do wyjaśnień nie są znane ogółowi zainteresowanych osób oraz nie mogą zostać uzyskane przez podmiot zainteresowany w zwykłej, dozwolonej prawem drodze, a w szczególności osobom i podmiotom, które ze względu na wykonywaną działalność gospodarczą są zainteresowane ich posiadaniem. Tego rodzaju przesłanki stanowią istotę uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/2000). 

W przedsiębiorstwach Przystępującego zostały podjęte systemowe rozwiązania zabezpieczające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich ujawnieniem, polegające m.in. na odpowiedniej organizacji pracy zespołów projektowych, zawieraniu z pracownikami i osobami współpracującymi umów o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności, ograniczeniu ilości osób mających dostęp do danych technicznych i technologicznych, wprowadzeniu systemu monitorowania pracy komputerów, zabezpieczeniu nośników tajnych informacji, wdrożeniu wewnętrznych regulacji określających zasady bezpieczeństwa informacji, zaniechaniu publikacji danych dotyczących nowych produktów w pismach branżowych bądź ograniczeniu ich treści, zawieraniu umów o zachowaniu poufności z kontrahentami, które obejmują również jego pracowników i osoby z nim współpracujące. 

Przystępujący omówił zatem w uzasadnieniu zastrzeżenia wszystkie elementy, które powinny charakteryzować tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk. Podał, że są to informacje nieujawnione do wiadomości publicznej, co do których podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności – ograniczył ich dostępność do wąskiego grona swoich pracowników. Niewątpliwie są to działania podjęte w celu zachowania poufności informacji. Odwołujący nie podjął polemiki w tym zakresie, nie wykazał, ażeby były to informacje nieprawdziwe bądź aby rzeczone działania nie były niezbędnymi dla zachowania poufności informacji. Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia wskazał, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej.

Ustawa Pzp w art. 8 ust. 3 nie wymaga od wykonawcy udowodnienia, że zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie wykazanie tego. Przystępujący wskazał zaś, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, że zachowanie ich w tajemnicy pozostaje jego wolą oraz podjęte zostały stosowne środki, aby informacje te pozostały poufne. Przystępujący wskazał, że zastrzeżone informacje stanowią informacje gospodarcze i organizacyjne, których ujawnienie zagraża interesom Przystępującego, gdyż daje możliwość ich wykorzystania w celu zachwiania naszej pozycji rynkowej, co zdecydowało o podjęciu działań, zmierzających do zachowania ich poufnego charakteru. Przystępujący wykazał także, że informacje zastrzeżone dotyczą szczegółów relacji handlowych z podwykonawcami i dostawcami. Powyższe informacje są wynikiem wiedzy i doświadczenia wykonawcy, zawierają dane pozwalające ustalić metody zapewniania przez Przystępującego elementów przewagi rynkowej na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej oraz w przedmiotowym postępowaniu. 

W ocenie Izby, uznać należy, za stanowiskiem Przystępującego, że zastrzeżone informacje mają charakter technologiczny, organizacyjny oraz handlowy. Przyjęte technologie, metody wykonania zamówienia wynikające z wiedzy i doświadczenia wykonawcy niewątpliwie stanowią informacje o charakterze technologicznym, natomiast charakter handlowy posiadają informacje dotyczące partnerów handlowych oraz zawartych przez wykonawcę umów (w tym z podwykonawcami i dostawcami) i mogą one stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa (por. wyrok z dnia 2 sierpnia 2013 r., KIO 1745/13, wyrok z dnia 20 lipca 2011 r., KIO 1438/11). 

Dla ustalenia skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa konieczne jest wykazanie przez wykonawcę, że posiadają one wartość gospodarczą. Informacje o charakterze technologicznym, wynikające z doświadczenia i stanowiące know-how wykonawcy stanowią jeden z niematerialnych składników przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 551 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 459) – (por. komentarz do art. 551 k.c. w System Prawa Handlowego, red. M. Stec, 2017 r., Legalis; Kodeks Cywilny. Komentarz, red. K. Osajda, 2017 r., Legalis). Wskazuje się, że chociaż takie składniki jak doświadczenie czy tajemnice przedsiębiorstwa nie stanowią przedmiotu obrotu i nie dadzą się bezpośrednio wyrazić w wielkościach, to wpływają w zdecydowany sposób na wartość ogólną przedsiębiorstwa (por. komentarz do art. 551 k.c. w System Prawa Handlowego, red. M. Stec, 2017 r., Legalis). 

Należało zatem stwierdzić, że zastrzeżone przez Przystępującego informacje, jako kompilacja danych i dokumentów pozwalają uzyskać wiedzę o systemowym i kompletnym modelu usługi, który to model wpływa bezpośrednio na sposób kalkulowania ceny ofertowej. Model ten, zobrazowany za pomocą zbioru informacji posiada wartość gospodarczą, ponieważ daje przewagę temu wykonawcy, pozwalającą na szczególnie korzystne wyliczenie kosztów wykonania usługi, podnoszą wartość konkurencyjną przedsiębiorstwa. 

Odwołujący wywodził, że zastrzeżone informacje nie świadczą o know-how Przystępującego, bowiem są to informacje jednorazowe przygotowane na potrzeby tego jednego postępowania. W ocenie Izby, twierdzenie to nie znajduje oparcia w stanie faktycznym tej sprawy. Wskazanie przyjętych w ofercie rozwiązań technologicznych i kosztowych pozwala na określenie możliwości technicznych, sposobu organizacji i potencjału Przystępującego, a także poznanie metody realizacji zadania, która wpływa na konkurencyjność tego wykonawcy na rynku. Izba stwierdziła, że pomimo, iż zastrzeżone informacje rzeczywiście dotyczą rozwiązań stosowanych w tym konkretnym postępowaniu, to dotyczą one cech przedsiębiorcy - określonych przez relacje handlowe, doświadczenie, posiadaną wiedzę, zdolności techniczne i technologiczne. 

 

Wyrok z dnia z dnia 5 marca 2021 r., KIO 222/21

Źródło:  www.uzp.gov.pl

 

ś