Podmiot orzekający: Krajowa Izba Odwoławcza
Data wydania i sygnatura orzeczenia: wyrok z dnia 10 kwietnia 2015 r., KIO 604/15
W sytuacji nie przedłużenia ważności bądź nie złożenia nowego wadium na przedłużony okres, nie zostaje zachowana istotna funkcja zabezpieczająca wadium, zamawiający może spotkać się z sytuacją, w której nie będzie mógł zrealizować swoich, wynikających z ustawy uprawnień do zatrzymania wadium
Prawdą jest, co podnosił Odwołujący w toku rozprawy, że Zamawiający w treści SIWZ nie zawarł postanowień odnoszących się do sposobu i terminu przedłużenia wadium. Odwołujący wskazywał, że postanowienie SIWZ, iż wadium wnoszone w formie pieniądza uznaje się za wniesione w chwili wpływu na rachunek bankowy Zamawiającego przed upływem terminu na składanie ofert, nie dotyczy sytuacji przedłużania ważności wadium. Izba zauważa, że także przepisy ustawy P.z.p. nie zawierają szczegółowych regulacji w tym zakresie, a co więcej nie określają wprost obowiązku zachowania ciągłości zabezpieczenia oferty wadium przez cały okres związania ofertą. Jednak taki obowiązek wynika bezpośrednio z istoty samego wadium. Brak zachowania ciągłości zabezpieczenia oferty w postaci wadium, poza przypadkami wynikającymi z ustawy, w konsekwencji spowoduje po stronie Zamawiającego obowiązek wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p. zgodnie, z którym: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 66 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
Zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy P.z.p. Zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. Natomiast na podstawie art. 46 ust. 3 ustawy P.z.p. Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie ust. 1, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez zamawiającego.
Izba wielokrotnie w swych orzeczeniach wskazywała na obowiązek utrzymywania ważności wadium w trakcie całego okresu związania ofertą przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1263/13; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 683/13).
Skład orzekający Izby, rozpoznający przedmiotową sprawę, podziela stanowisko Izby wyrażone w powołanym powyżej wyroku KIO z dnia 11 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1263/13), iż: „wadium jest warunkiem uczestnictwa w przetargu, stwarza barierę finansową zapewniającą uczestnictwo w przetargu wyłącznie podmiotów zdolnych finansowo i faktycznie zainteresowanych zamówieniem. Warunek uczestnictwa, jakim jest wniesienie wadium w określonej wysokości jest warunkiem, który musi być spełniony przez wykonawcę od chwili otwarcia ofert przez cały okres związania ofertą aż do zawarcia umowy, za wyjątkiem regulacji przewidzianej w art. 46 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. Istotą wadium jest to, że winno ono zabezpieczać ofertę przez pełen okres związania ofertą, w tym także w czasie zawieszenia biegu terminu związania ofertą. W sytuacji nie przedłużenia terminu ważności bądź nie złożenia nowego wadium na przedłużony okres, nie zostaje zachowana istotna funkcja zabezpieczająca wadium, zamawiający może spotkać się z sytuacją, w której nie będzie mógł zrealizować swoich, wynikających z ustawy uprawnień do zatrzymania wadium.".
Przedłużenie ważności wadium lub wniesienie nowego wadium powinno zatem nastąpić przed upływem ważności dotychczasowego wadium. Tymczasem, Odwołujący, razem z ofertą, wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej ważnej do dnia 3 lutego 2015 r. W dniu 4 lutego 2015 r., dokonał przelewu kwoty 15 000 zł, w tym kwoty 5 000 zł tytułem wadium w zakresie zadania 12. Kwota ta została uznana na rachunku bankowym Zamawiającego dopiero w dniu 5 lutego 2015 r., a zatem w dniu 4 lutego 2015 r., Zamawiający nie dysponował zabezpieczeniem wadialnym oferty Odwołującego. Podkreślić należy, że to nie data dokonania przelewu będzie przesądzała o terminie wniesienia bądź przedłużenia wadium w pieniądzu, lecz data wpływu na rachunek bankowy Zamawiającego. Dopiero bowiem w momencie wpływu oznaczonej kwoty pieniężnej na własny rachunek bankowy Zamawiający będzie miał możliwość zaspokojenia się finansowego określoną kwotą wadium w przypadkach wskazanych w ustawie P.z.p.
Izba nie uznała także, za dowód potwierdzający zachowanie ciągłości wadium, przedstawionego w toku rozprawy dokumentu, w postaci potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii Aneksu nr 1 do gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, z którego treści wynikało, że zmieniono postanowienie dotyczące terminu obowiązywania tej gwarancji na okres: od 5 grudnia 2014 r. do dnia 25 lutego 2015 r. Aby skutecznie wnieść wadium winno być ono wniesione w jednej z wymaganych form bezpośrednio do Zamawiającego. Zamawiający powinien mieć zatem możliwość dysponowania dokumentem gwarancji. Jednakże Odwołujący nie złożył u Zamawiającego tego dokumentu. Z wyjaśnień Odwołującego, złożonych w trakcie rozprawy, wynikało, że w dniu 5 bądź 6 lutego 2015 r. (kiedy to otrzymał od Gwaranta Aneks nr 1 do gwarancji ubezpieczeniowej) udał się do siedziby Zamawiającego, gdzie chciał złożyć ww. dokument. Według wyjaśnień Odwołującego, zaniechał zostawienia tego dokumentu, z uwagi na to, że jeden z pracowników Zamawiającego stwierdził, że lepsze jest wadium w formie pieniądza i ono jest wystarczające, a wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej nie będzie już potrzebne. Nawet, jeśliby uznać powyższe wyjaśnienia za wiarygodne i nawet, gdyby Odwołujący złożył jednak wówczas ten dokument Zamawiającemu, a nie zabrał go ze sobą z powrotem, to i tak nie zostałaby zachowana ciągłość zabezpieczenia wadialnego, skoro złożenie dokumentu mogło nastąpić dopiero w dniu 5 bądź 6 lutego 2015 r., co oznacza, że i w takim przypadku w dniu 4 lutego 2015 r., nastąpiłaby przerwa.
Odwołujący podnosił również, że jego działanie jest konsekwencją błędnego wezwania Zamawiającego, który wezwał go do wniesienia nowego wadium w nieprzekraczalnym terminie do dnia 9 lutego 2015 r. Bez wątpienia przedmiotowe wezwanie Zamawiającego zostało nieprawidłowo sformułowane i mogło przyczynić się do podjęcia czynności przez wykonawcę w oznaczony sposób. Jednakże należy podkreślić też to, że wykonawca jest profesjonalistą, przedsiębiorcą, prowadzącym działalność gospodarczą i jest zobowiązany do zachowania należytej staranności. To w interesie wykonawcy leży czuwanie w trakcie prowadzonego postępowania m.in. nad zachowaniem ciągłości terminu związania złożoną przez siebie ofertą, czy nad zachowaniem ciągłości zabezpieczenia wadialnego tej oferty. W tym też przejawia się jego zainteresowanie w uzyskaniu konkretnego zamówienia. Obowiązkiem Odwołującego jest czuwanie nad zapewnieniem ciągłości zabezpieczenia wadium swojej oferty.
Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych