Czy na gruncie przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych nadal obowiązuje wymóg związania ofertą przez wykonawcę na dzień jej wyboru przez zamawiającego?
W wyroku z dnia 23 października 2017 r., KIO 2097/17, Krajowa Izba Odwolawcza zwróciła uwagę, że jakkolwiek istnieją pewne różnice w uregulowaniu kwestii doprowadzenia do zawarcia umowy w Kodeksie cywilnym i ustawie - Pzp, to jednak wspólny jest wymóg związania ofertą przez wykonawcę na gruncie przepisów Pzp na dzień jej wyboru przez zamawiającego. Wynika to z tego, iż ustawa - Pzp nie zawiera odrębnych przepisów w tym zakresie, zawiera natomiast przepisy dotyczące wydłużenia terminu związania ofertą w toku przedłużającego się postepowania, których celem jest utrzymanie stanu związania ofertą przez dłuższy czas niż pierwotnie zakładano. W związku z czym, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, w tym zakresie nie ma uzasadnienia dla odmiennego traktowania tej kwestii na gruncie ustawy - Pzp, tj. w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, aby doszło do wyboru oferty, wykonawca musi być nią związany. Oferta musi być m.in. stanowcza, a skoro tak, to musi z niej płynąć skuteczne zobowiązanie wykonawcy do zawarcia umowy na podanych w niej warunkach, tj. warunkach określonych przez zamawiającego.
Tak, więc, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, kwestia, czy wykonawca powinien być związany ofertą na moment wyboru oferty najkorzystniejszej, zważywszy, iż oświadczenie wykonawcy o związaniu ofertą jest potwierdzeniem jego uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia i gotowości zawarcia umowy na warunkach określonych w złożonej ofercie, jest istotna.
Chodzi, bowiem o to, aby wybór dotyczył oferty, z której płynące zobowiązania, wykonawca jest obowiązany wypełnić.
Jakkolwiek ustawa - Pzp nie zawiera jednoznacznego przepisu wskazującego, iż na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty, wykonawcy muszą być związani swoimi ofertami, to jednak można to wywieźć m.in. z art. 85 ust. 2 i art. 182 ust. 6 Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, gdyby to czy wykonawca jest związany ofertą nie miało znaczenia dla czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ustawa nie zawierałaby uregulowań dotyczących przedłużania terminu związania ofertą (art. 85 ust. 2 Pzp) czy zawieszenia tego terminu (art. 182 ust. 6 Pzp).
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że na gruncie zamówień publicznych, nie jest dopuszczalna sytuacja, w której w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty niektórzy z wykonawców byliby związani ofertą i ich oferta byłaby zabezpieczona wadium (tam gdzie jest to przewidziane), a niektórzy z wykonawców nie byliby związani ofertą i ich oferta nie byłaby zabezpieczona wadium. Oznaczałoby to, bowiem przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców, a w konsekwencji naruszałoby podstawą zasadę zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Gdyby np. wybór dotyczył oferty, którą wykonawca nie jest związany i to od niego ostatecznie by zależało, czy taki wybór uwzględni i czy będzie chciał zawrzeć umowę, czy nie, przy czym ta druga możliwość, nie będzie się dla niego wiązała z utratą wadium, to taki wykonawca byłby w zdecydowanie korzystniejszej sytuacji, niż wykonawca, który jest związany ofertą.
Przechodząc od tych rozważań do postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że Zamawiający wykorzystał przewidzianą w ustawie możliwość jednokrotnego wezwania wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą. Na dzień dokonanego przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, wykonawcy byli związani ofertą. Żaden z wykonawców nie skorzystał z możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej na tę czynność. Odwołujący, zawiadamiając Zamawiającego o niezgodności wybranej oferty z treścią SIWZ, pomimo, iż nastąpiło to na dwa dni przed upływem terminu związania swoją ofertą, nie złożył jednocześnie oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą.
W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp odrzucił ofertę wykonawcy, który na wezwanie Zamawiającego o przedłużenie terminu związania ofertą, wyraził taką zgodę, ale uczynił to z opóźnieniem, już po upływie terminu związania ofertą. W tych okolicznościach, wobec powtórzenia czynności oceny, pod względem jej zgodności z treścią SIWZ, oferty uprzednio wybranej, co nastąpiło po zawiadomieniu Odwołującego i stwierdzeniu podstaw odrzucenia tej oferty, jako niezgodnej z SIWZ, pozostały oferty, którymi wykonawcy nie byli związani.
Stosownie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp Zamawiający odrzuca ofertę gdy wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą. Zgodnie natomiast z art. 85 ust. 2 Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
Przepis art. 85 ust. 2 Pzp przewiduje ograniczenie do jednokrotnego przedłużenia terminu związania ofertą do 60 dni wyłącznie dla zamawiającego. W związku z tym wykonawca może złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą więcej niż jednokrotnie, nadto również o większą liczbę dni.
Oznacza to, iż wykonawcy, gdy są zainteresowani pozyskaniem zamówienia, mają instrument, z którego mogą, i z którego, zdaniem Izby, powinni korzystać w celu utrzymywania stanu związania ofertą w sytuacji przedłużającego się postępowania. Jest to związane z celem wprowadzenia zasady związania ofertą.
Gdyby przyjąć, iż związanie ofertą jest ważne jedynie na moment jej składania i jakiś jedynie czas od tej daty, to cel ten nie mógłby być osiągnięty w sytuacji, gdy postępowanie ulegałoby przedłużeniu, zatem w zależności od czasu trwania postępowania wykonawcy znajdowaliby się w różnej sytuacji w ramach tego samego postępowania. Przeciwdziała takiemu zróżnicowaniu przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, który sankcjonuje brak zgody wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą.
Z uwagi na użyty w art. 85 ust. 2 Pzp termin „zgody” i występowanie tego wyrazu w art. 85 ust. 2 Pzp w odniesieniu do wystąpienia zamawiającego, można by rozważać czy tę zgodę łączyć jedynie z sytuacją, gdy to zamawiający występuje z inicjatywą wydłużenia terminu związania ofertą, a w konsekwencji traktować ten przepis, jako podstawę do odrzucenia oferty, jedynie w przypadku, gdy wykonawca nie złożył oświadczenia o przedłużeniu terminu związana ofertą na wystąpienie zamawiającego. W efekcie prowadziłoby to sytuacji, w której, tak jak w przedmiotowym przypadku, Zamawiający nie mógłby wybrać oferty najkorzystniejszej, ponieważ w dacie wyboru nie było ofert, którymi wykonawcy byliby związani, a jednocześnie nie mógłby odrzucić ofert którymi wykonawcy nie są związani i unieważnić postępowania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie można przyjąć, iż taka sytuacja była zamierzona przez ustawodawcę. Należy zwrócić uwagę, iż w stanie prawnym przed nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r., sankcją za brak przedłużenia terminu związania ofertą było wykluczenie wykonawcy z postępowania.
Artykuł 24 ust. 2 pkt 2 ustawy stanowił bowiem, że wyklucza się z postępowania wykonawców, którzy m.in. nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Na tym gruncie ukształtowało się stanowisko, iż nie może dojść na tej podstawie do wykluczenia z postępowania wykonawcy, w sytuacji gdy zamawiający nie wzywał wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą.
W obecnym stanie prawnym sankcją za brak zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, już nie jest wykluczenie wykonawcy lecz odrzucenie oferty, a zatem czynność ta jest podejmowana z uwzględnieniem stanu związania ofertą, przy czym obecnie przepis w tym zakresie wskazuje na zgodę, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp. Przepis art. 85 ust. 2 Pzp, jako zasadę przewiduje, iż wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może (co oznacza, że nie musi) przedłużyć termin związania ofertą. Oznacza to, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, iż w każdym przypadku, składając oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, wykonawca daje wyraz swojej akceptacji dla wydłużającego się postępowania i swojego w nim uczestnictwa.
Z tych względów wprowadzenie obecnie odesłania do art. 85 ust. 2 Pzp może być rozumiane, jako wola ustawodawcy, aby termin „zgody” rozumieć szerzej, niż w poprzednim stanie prawnym. W każdym, bowiem przypadku musi być złożone przez wykonawcę wyraźne oświadczenie, w którym daje wyraz swojej aprobacie związania ofertą przez dłuższy czas. Jeśli zatem przyjąć, że wolą ustawodawcy było szersze rozumienie terminu „zgody” i dlatego wprowadził obecnie odesłanie do art. 85 ust. 2 ustawy, to przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy, można uznać za kompletny. Takie rozumienie tego przepisu pozwala na takie samo traktowanie wykonawców, którzy nie są związani ofertą i pozwala na odrzucenie ofert, którymi wykonawcy nie są związani. Tym samym umożliwia dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert, którymi wykonawcy są związani, a w razie braku takich ofert umożliwia unieważnienie postepowania.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie powinno się różnicować ofert w zależności od tego czy brak przedłużenia związania nią przez wykonawcę wynika z braku jego akceptacji (zgody) uczestniczenia w przedłużającym się postępowaniu na wystąpienie zamawiającego czy na skutek własnej oceny postępowania. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej należy zatem przyjąć, że odesłanie w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp do zgody, o której mowa art. 85 ust. 2 Pzp, oznacza intencję ustawodawcy, aby termin „zgoda” rozumieć jako zgoda wykonawcy na to, co wynika z żądania zamawiającego, jak również na to, co wynika z dokonanej przez wykonawcę oceny stanu, w jakim aktualnie znajduje się postępowanie i własnych możliwości czy potrzeb z tym związanych. W konsekwencji, przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a uPzp, jeśli cel jego wprowadzenia miałby być osiągnięty, powinien znaleźć zastosowanie również do oferty, którą wykonawca nie jest związany, bo np. tak, jak w przedmiotowym przypadku, po wyczerpaniu przez zamawiającego uprawnienia do jednokrotnego wezwania wykonawców w tym zakresie, z własnej inicjatywy nie złożył oświadczenia w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą.
W przeciwnym razie należałoby akceptować sytuację, w której w danym postępowaniu, w pierwszej fazie występują oferty którymi wszyscy wykonawcy są związani, a w kolejnej, np. po wyczerpaniu przez zamawiającego możliwości do jednokrotnego wezwania wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą, występują jednocześnie oferty, którymi wykonawcy są związani i takie, którymi wykonawcy nie są związani, co by oznaczało sprzeczne z ustawą przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców.
Stosownie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę gdy jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. W przeważającej mierze chodzi o przepisy Kodeksu cywilnego, np. art. 58, art. 73, art. 83, art. 104, tj. te w których przewidziana jest sankcja nieważności czynności.
Stosownie do art. 66 § 2 k.c., jeżeli oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie; złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia. Tak więc, w przypadku bezskutecznego upływu terminu związania ofertą (braku przyjęcia oferty przez oblata), nie dochodzi do zawarcia umowy, co nie jest, w ocenie Izby, równoznaczne z nieważnością tej oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z twierdzeniem Zamawiającego, że oferta, którą wykonawca przestał być związany, wygasa. Jednakże, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nieskuteczność oferty nie jest równoznaczna z nieważnością, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Skoro ustawodawca przewidział w ustawie Pzp odrębny przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a, nakładający na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, gdy wykonawca nie przedłużył terminu związania ofertą, to dał wyraz temu, iż taka oferta, którą wykonawca nie jest związany, podlega odrzuceniu na podstawie tego przepisu.
Z tych względów w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, oferta, którą wykonawca przestał być związany podlega odrzuceniu, jednak nie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, lecz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Wyrok z dnia 23 października 2017 r., KIO 2097/17
Źródło: www.uzp.gov.pl