W wyroku z dnia 8 stycznia 2021 r. KIO 3333/20 skład orzekający uznał, że oferta „wygaszona” nie pozwala na jej wybór przez zamawiającego, albowiem wyboru oferty najkorzystniejszej dokonuje się tylko w okresie jej związania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (w skrócie „ustawy Pzp”) przez odrzucenie jego oferty i w konsekwencji unieważnienie postępowania. Zamawiający uznał, że w toku postępowania brak było ofert niepodlegających odrzuceniu i dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu unieważnienia postępowania zamawiający podał, że wykluczył wykonawcę, a jego ofertę uznał się za odrzuconą, ponieważ wykonawcy zwrócono wadium, a termin związania ofertą minął.
W zaistniałej sytuacji zamawiający uznał, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Skład orzekający stwierdził, że odwołujący złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, po upływie tego terminu, co doprowadziło do sytuacji „wygaszenia” oferty odwołującego.
Skład orzekający zwrócił również uwagę, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują „możliwości wznowienia przerwanego terminu związania oferty.
Oferta „wygaszona” nie pozwala na jej wybór przez zamawiającego, albowiem wyboru oferty najkorzystniejszej dokonuje się li tylko w okresie jej związania.”
Krajowa Izba Odwoławcza w całości podzieliła stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 15 stycznia 2016 r., KIO 2722/15, KIO 2728/15, w którym stwierdzono, że „odwołujący nie dopełnił obowiązku wynikającego z przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni, gdyż termin związania ofertą upłynął z dniem 13 grudnia 2015 roku, a odwołujący dopiero w dacie 14 grudnia 2015 r., po upływie terminu związania ofertą, przedłużył jej ważność. Tym samym, przerwanie terminu związania ofertą spowodowało „wygaśnięcie” oferty odwołującego, co z kolei wywołuje skutek uniemożliwiający zamawiającemu dokonanie wyboru tej oferty w tym postępowaniu.”
Warto zauważyć, że w przepisach ustawy Pzp oraz NPzp nie występuje instytucja „wygaśnięcia”, ani „wygaszenia” oferty.
Oferta może być niepodlegająca odrzuceniu, odrzucona lub uznana za odrzuconą.
Instytucja „uznania oferty za odrzuconą" występuje tylko w ustawie Pzp (art. 24 ust. 4).
W wyroku z dnia 8 stycznia 2021 r., KIO 3333/20 skład orzekający uznał natomiast, że „W sytuacji, gdy oferta odwołującego nie została wybrana w tym postępowaniu, nie będzie mogła już zostać wybrana, jako najkorzystniejsza z uwagi na upływ terminu związania ofertą. Odmienną kwestią jest prawo do podpisania umowy po upływie terminu związania ofertą (…)”
Słusznie zwrócił uwagę skład orzekający, że z samej istoty pojęcia przedłużenie wynika, że termin przedłużany nie może upłynąć w chwili jego przedłużenia. Przedłużyć można bowiem jedynie okres, który jeszcze trwa, który jeszcze nie upłynął. Przedłużenie terminu związania ofertą, czy to samodzielnie, czy na wniosek zamawiającego możliwe jest tylko w okresie obowiązywania tego związania. Po upływie przedłużenia terminu związania ofertą należy uznać zawsze za nieskuteczne, chociażby w okresie tym wadium pozostało jeszcze w gestii zamawiającego. Skład orzekający zwrócił także uwagę, iż takie stanowisko wyrażają również Jerzy Pieróg, Józef Edmund Nowicki i Włodzimierz Dzierżanowski.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała również uwagę, że ważność wadium i termin związania ofertą to instytucje, które pozostają ze sobą powiązane w ten sposób, że nie jest wystarczające przedłużenie ważności wadium bez wydłużenia terminu związania ofertą. Dlatego nie można uznać, że skutki wydłużenia ważności wadium rozciągają się na wydłużenie terminu związania ofertą. Krajowa Izba Odwoławcza, powołując się na orzecznictwo sądowe i Krajowej Izby Odwoławczej, zwróciła uwagę, że z chwilą upływu dnia, do jakiego wyznaczono termin związania ofertą, oferta ta przestaje wiązać i obojętnie czy uznamy, że z tym dniem oferta wygasła, czy też stała się niewiążąca dla wykonawcy, czy też nadano temu jakiekolwiek inne znaczenie, to zgodnie z artykułem 24 ustęp 2 pkt 2 ustawy Pzp w takiej sytuacji istniałyby podstawy do wykluczenia wykonawcy. Gdyby nawet zakwestionować te prawo do wykluczenia wykonawcy to na pewno od tego dnia oferta nie może być skutecznie wybrana, bez wątpienia powstałaby tutaj taka sytuacja, gdy ewentualny wybór dotyczyłby oferty nieistniejącej, niewiążącej, która wcześniej wygasła. Zamawiający nie ma więc możliwości wyboru oferty, którą wykonawca nie jest już związany. Skoro wykonawca nie jest już związany swoją ofertą to wybór takiej oferty jest niedopuszczalny, bowiem stawiałby zamawiającego w sytuacji, gdy nie istniałyby żadne instrumenty pozwalające na wyegzekwowanie zawarcia umowy z wybranym wykonawcą i jest to wystarczający argument, aby uznać, że oferta wykonawcy, która nie jest już wiążąca nie może być w postępowaniu wybrana.
Z takim stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, na gruncie najnowszego orzecznictwa i co do zasady ugruntowanej linii orzeczniczej, nie można zgodzić się.
Czy na gruncie ustawy Pzp zamawiający może dokonać wyboru oferty wykonawcy, do którego zamawiający nie zwrócił się o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni?
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą. Literalne brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp wskazuje na jednoznaczne odniesienie do sytuacji, w której zamawiający zwrócił się do wykonawcy o wydłużenie terminu związania ofertą zgodnie z dyspozycją art. 85 ust. 2 ustawy Pzp.
Jednocześnie podkreślić należy, że żaden z przepisów ustawy Pzp nie nakłada na wykonawców obowiązku samodzielnego przedłużania terminu związania ofertą. Przeciwnie, z treści art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że wykonawca „może” przedłużyć termin związania ofertą samodzielnie lub na wniosek zamawiającego, przy czym, sankcją w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp obwarowany jest jedynie przypadek, w którym wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Jest to więc uprawnienie, nie nakaz działania po stronie wykonawcy.
Próba wywodzenia z treści art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy Pzp i tym samym zrównania w zakresie skutku czynności prawnej, sytuacji, kiedy wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, na sytuację kiedy wykonawca samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą jest niezasadna. Zrównanie obu opisanych stanów wydaje się być możliwe tylko w sytuacji rozszerzającej interpretacji tej przesłanki, czy też wywodzenia podstawy do odrzucenia poprzez analogię sytuacji, gdyż skutkiem w obu przypadkach jest brak związania ofertą.
W wyroku z dnia 30 października 2019 r., KIO 2104/19, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że to zamawiający powinien dążyć do na tyle sprawnego prowadzenia postępowania, aby ukończyć je w terminie związania ofertą, ewentualnie w terminie jednokrotnie przedłużonym. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że katalog przesłanek do odrzucenia oferty wykonawcy ma charakter zamknięty i nie można podstaw odrzucenia interpretować w sposób rozszerzający. Wszelkie postawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty, jako wyjątki od zasady, iż złożona oferta podlega badaniu i wyborowi winny być interpretowane w sposób ścisły. Takie też przesłanie płynie z orzeczenia Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w skrócie „TSUE”) (postanowienie z dnia 13 lipca 2017 r. wydane w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o.o., przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu). TSUE stwierdził, iż „Zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk”.
Przesłanek wykluczenia wykonawcy (odrzucenia jego oferty) nie należy interpretować w sposób rozszerzający (zob. wyrok z dnia 12 lutego 2018 r., KIO 153/18, wyrok z dnia 24 lipca 2018 r., KIO 1371/18 i wyrok z dnia 30 października 2019 r., KIO 2104/19). Zgodnie z postanowieniem TSUE przesłanek wykluczenia wykonawcy (odrzucenia jego oferty) nie należy interpretować w sposób rozszerzający, odnosi się do również do przesłanki określonej w art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, gdzie mowa jest o niewyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na wezwanie zamawiającego. Zatem niewyrażenie zgody musi przyjąć postać odmowy, innymi słowy czynnego działania wykonawcy. Zgoda w rozumieniu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp nie może zatem mieć charakteru dorozumianego.
Potwierdzeniem tego poglądu na gruncie krajowym jest chociażby wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 czerwca 2015 r., XXIII Ga 729/15, stwierdzający, iż „wykładnia językowa przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a prowadzi jednoznacznie do wniosku, że odrzucenie oferty (wcześniej wykluczenie) wykonawcy następuje wyłącznie w przypadku, kiedy nie zgodził się on na przedłużenie okresu związania ofertą a więc wówczas, gdy uprzednio zwrócono się do niego o wyrażenie takiej zgody”. Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Rzeszowie w postanowieniu z dnia 16 lutego 2011 r., VI Ga 192/10, zwracając uwagę, iż skoro ustawodawca w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wyraźnie rozróżnił dwa przypadki, w których dokonywane jest przedłużenie terminu związania ofertą (w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego lub samodzielnie przez wykonawcę), a sankcja odrzucenia oferty powiązana jest wyłącznie z odmową zgody na przedłużenie w odpowiedzi na wniosek zamawiającego, to stosowanie takiej sankcji w sytuacji, gdy wezwanie w ogóle nie było do wykonawcy skierowane (przenosząc na grunt przedmiotowego postępowania), jest niezasadne.
Warto także zwrócić uwagę na odmienność przepisów kodeksu cywilnego względem przepisów ustawy Pzp.
W wyroku z dnia 30 października 2019 r., KIO 2104/19, Krajowa Izba Odwoławcza analizując zagadnienie zastosowania przepisów kodeksu cywilnego w odniesieniu do zagadnienia trwałości terminu związania ofertą, zwróciła uwagę, że odmienność ta przedstawiona została w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r., XXIII Ga 924/14, w którym sąd orzekł, iż „nie można w prosty mechaniczny sposób przenosić rozwiązań prawa cywilnego na prawo zamówień publicznych w zakresie skutków i konsekwencji upływu terminu związania ofertą. Zasadniczą rozbieżnością w zakresie charakteru składanych ofert jest to, że oferta, o której mowa w art. 66 k.c., powoduje taki stan związania złożonym oświadczeniem, że samo przyjęcie oferty prowadzi do zawarcia umowy, natomiast w ofercie złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do zawarcia umowy nie wystarczy samo wybranie oferty, a konieczne jest dodatkowe oświadczenie woli w przedmiocie zawarcia umowy. Z uwagi na tak doniosłe skutki przyjęcia oferty z kodeksu cywilnego (automatyczne zawarcie umowy), upływ terminu związania ofertą powoduje automatyczny, bezpowrotny upadek oferty. Skutek wyboru oferty w rozumieniu prawa zamówień publicznych nie jest tak doniosły, brak jest zatem podstaw, aby tak doniosły był również skutek upływu terminu związania ofertą polegający na automatycznym, bezpowrotnym jej upadku”. Sąd Okręgowy zwrócił również uwagę, że „z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów ustawy Pzp, należy uznać, iż upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy.”
Reasumując, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że sytuację odrzucenia oferty należy traktować jako wyjątkową, a przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty należy interpretować w sposób ścisły.
Odesłanie z art. 89 ust. 1 pkt 7a do art. 85 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie udzielenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, tj. sytuacji, w której zamawiający w zakreślonej cezurze czasowej wystąpi do wykonawcy o przedłużenie terminu związania ofertą, a ten zaniecha przedłużenia przedmiotowego terminu lub odpowie na wezwanie w sposób niezgodny z jego treścią. Zgodnie z powszechnie przyjętym w orzecznictwie poglądem, rozszerzenie przesłanek odrzucenia oferty poza granice wyznaczone przepisami ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Wszelkie wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie przecięło przywołane wyżej postanowienie TSUE z dnia 13 lipca 2017 r. wydane w sprawie C-35/17. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie może zatem budzić wątpliwości fakt, że skoro art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp odnosi się tylko do sytuacji, w której wykonawca na wniosek zamawiającego nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, to nie można przedmiotowej przesłanki odrzucenia rozciągać również na inne, niewskazane w treści przepisu przypadki. Brak jest również jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania ofertą, straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu. W żadnym wypadku nie można zatem uznać, że z momentem upływu terminu związania ofertą złożoną przez Odwołującego przestał on być uczestnikiem postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że gdyby ustawodawca chciał, aby podstawa odrzucenia skorelowana była z pełną treścią art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, a więc zarówno co do samodzielnego przedłużenia, jak i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyrażenie zgody, to wówczas w art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp nie zastosowałby odnośnika do wyrażenia „nie wyraził zgody na przedłużenie okresu związania ofertą”, ale zastosowałby określenia typu „nie nastąpiło przedłużenie okresu związania ofertą”, „nie przedłużyli okresu związania ofertą” i tym podobne. Ustawodawca użył natomiast wyraźnego określenia „nie wyraził zgody” odnosząc się wyłącznie do drugiego fragmentu (drugiej możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 ustawy Pzp skorelowanej z odpowiedzią na wezwanie zamawiającego.
W wyroku z dnia 16 lipca 2019 r., KIO 1249/19, Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła natomiast stanowiska zamawiającego, że upływ terminu związania ofertą wykonawcy przed terminem wniesienia odwołania powoduje utratę statusu wykonawcy i zachodzi przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp skutkująca odrzuceniem odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że co do zasady krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania został określony w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Zgodnie natomiast z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp pod pojęciem wykonawcy należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Definicja wykonawcy nie ogranicza kręgu podmiotów, którym można przypisać status wykonawcy, wyłącznie do tych, którzy mają szansę na uzyskanie zamówienia. Dlatego też pomimo upływu terminu związania ofertą po wyborze najkorzystniejszej oferty, okoliczność ta nie stanowi negatywnej przesłanki o charakterze formalnym, uniemożliwiającej takiemu wykonawcy wniesienie odwołania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w analizowanym stanie faktycznym niewątpliwie Odwołujący posiadał status wykonawcy, ponieważ złożył ofertę i był nadal zainteresowany udzieleniem zamówienia publicznego, o czym świadczył fakt wniesienia odwołania. Okoliczność upływu terminu związania ofertą nie powoduje zatem utraty statusu wykonawcy i nie niweczy uprawnienia do skorzystania ze środków ochrony prawnej przez tego wykonawcę, szczególnie w sytuacji, gdy z całokształtu okoliczności sprawy wynika, że jest on nadal zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia publicznego. Krajowa Izba Odwoławcza również podzieliła stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r., XXIII Ga 924/14, w którym to wyroku Sąd stwierdził, że upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej żaden przepis prawa nie zakazuje wyboru oferty wykonawcy, który swoją ofertą nie jest już związany, brak także przepisu, który nakazywałby zawarcie umowy przed upływem terminu związania ofertą. Zatem wyrażenie przez wykonawcę woli w przedmiocie związania ofertą po upływie okresu związania nie stoi na przeszkodzie do zawarcia umowy i tym samym nie uprawnia do uznania, że oferta przestała istnieć. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ustawodawca wiąże możliwość odrzucenia oferty jedynie z brakiem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, czyli z negatywnym oświadczeniem w tym zakresie.
Oznacza to, że sam upływ terminu związania ofertą nie wywołuje sankcji z postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 98 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.
Upływ terminu związania ofertą nie powoduje niemożliwości wyboru oferty wykonawcy i zawarcia z nim umowy, a przepisy ustawy Pzp nie wiążą negatywnych skutków z brakiem związania ofertą i nie zwalniają zamawiającego z wykonania swoich ustawowych obowiązków.
W wyroku z dnia 17 maja 2019 r., KIO 805/19, Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się ze stanowiskiem, że brak przedłużenia terminu związania ofertą powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 8 ustawy Pzp w zw. z art. 66 § 2 k.c. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej na gruncie ustawy Pzp fakt nieprzedłużenia terminu związania ofertą nie powoduje niemożliwości wyboru oferty wykonawcy i zawarcia z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego, a zamawiający nie ma możliwości odrzucenia takiej oferty, ponieważ przepisy Pzp - stanowiące lex specialis w stosunku do przepisów k.c. - nie wiążą negatywnych skutków z brakiem związania ofertą i nie zwalniają zamawiającego z właściwego wykonania swoich ustawowych obowiązków. Wyjątkiem jest art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, kiedy zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że zamawiający uprzednio zwrócił się do niego o wyrażenie takiej zgody.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że przepis art. 66 § 2 k.c., który mógłby mieć zastosowanie w oparciu o art. 14 ustawy Pzp, dotyczy cywilistycznego związania ofertą, które na gruncie ustawy Pzp jest ukształtowane w sposób odmienny. Zgodnie z art. 66 § 1 k.c. oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy, zaś na podstawie 66 § 2 k.c., jeżeli oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie; złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia. Zatem oferta, o której mowa w art. 66 k.c. powoduje taki stan związania złożonym oświadczeniem, że samo przyjęcie oferty prowadzi do zawarcia umowy, a okres związania ofertą wyznacza de facto okres ważności oferty.
Na gruncie ustawy Pzp to nie wykonawca składający ofertę określa termin związania ofertą, ale zamawiający, zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta, o której mowa w art. 66 k.c. jest oświadczeniem wyrażającym stanowczą decyzję oferenta co do zawarcia umowy, przy czym sens tej stanowczości polega na tym, że zbędne są po stronie oferenta dalsze oświadczenia, aby umowa doszła do skutku. Ta stanowczość powoduje, że stan związania ofertą polega na tym, że oblat może przez samo przyjęcie oferty doprowadzić do zawarcia umowy, o treści określonej w ofercie. Zaś z uwagi na znaczną uciążliwość stan ten został ograniczony terminem - po upływie którego związanie ofertą wygasa. W konsekwencji, po upływie terminu określonego w ofercie, w oparciu o 66 § 2 k.c. oferta złożona na gruncie przepisów k.c. traci swoją podstawową właściwość, jaką jest stanowczość woli zawarcia umowy (która skutkuje automatycznym zawarciem umowy, w przypadku przyjęcia oferty przez oblata). Innymi słowy, oferta po upływie terminu nie może być uznana za ofertę skuteczną. Na gruncie Pzp skutek ten nie występuje - dopiero wybór oferty jako najkorzystniejszej prowadzi do możliwości zawarcia umowy, a jej zawarcie jest zabezpieczone przez szereg instrumentów oraz roszczeń przysługujących zarówno zamawiającemu jak i wykonawcy. Na gruncie przepisów kodeksu cywilnego tymczasem przyjęcie oferty jest już wykreowaniem zobowiązania, a ewentualne roszczenia przysługujące stronom (już zawartej) umowy mają charakter odszkodowawczy - z tytułu niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania.
Po upływie terminu związania ofertą jest ona nadal ważna. Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 16 lipca 2014 r., XXIII Ga 924/14, z uwagi na tak istotne różnice w zakresie doniosłości skutków przyjęcia oferty na gruncie przepisów kodeksu cywilnego (samoistne, automatyczne zawarcie umowy) i wyboru oferty najkorzystniejszej na gruncie przepisów ustawy Pzp nie można w prosty mechaniczny sposób przenosić rozwiązań prawa cywilnego na prawo zamówień publicznych w zakresie skutków i konsekwencji upływu terminu związania ofertą.
Z uwagi na tak doniosłe skutki przyjęcia oferty z kodeksu cywilnego (automatyczne zawarcie umowy) upływ terminu związania ofertą powoduje automatyczny, bezpowrotny upadek oferty. Jej przyjęcie po upływie terminu związania nie rodzi skutku w postaci zawarcia umowy, może być jedynie rozważane jako nowa oferta zamawiającego. Skutek wyboru oferty w rozumieniu prawa zamówień publicznych nie jest tak doniosły, tj. nie powoduje automatycznego zawarcia umowy, brak jest zatem podstaw aby tak doniosły był również skutek upływu terminu związania ofertą polegający na automatycznym, bezpowrotnym jej upadku. W konsekwencji powyższego na gruncie ustawy Pzp upływ terminu związania ofertą nie powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości, czyli jej wygaśnięcia. Po upływie terminu związania ofertą jest ona nadal ważna, z tą różnicą, że działania zgodne z jej treścią (czyli zawarcie umowy na warunkach w ofercie oznaczonych) zależne jest wyłącznie od suwerennej decyzji wykonawcy, który nie może być już po terminie związania do zawarcia umowy skutecznie przymuszony. Tym samym nie ma przeszkód do dokonania wyboru takiej oferty, a następnie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W wyroku z dnia 17 maja 2019 r., KIO 805/19 Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że nie ma żadnej podstawy prawnej, aby po upływie terminu związania ofertą zamawiający mógł odstąpić od jej oceny i badania oraz nie ma żadnej przeszkody prawnej do wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej.
Tożsame stanowisko zostało wyrażone w: uchwale z dnia 11 sierpnia 2015 r. KIO/KD 43/15, wyroku z dnia 6 lutego 2017 r., KIO 151/17, wyroku z dnia 7 marca 2017 r., KIO 324/17, wyroku z dnia 11 lipca 2017 r., KIO 1305/17, wyroku z dnia 28 września 2017 r., KIO 1912/17, wyroku z dnia 24 lipca 2018 r., KIO 1371/17, wyroku z dnia 28 września 2017 r., KIO 1912/17, wyroku z dnia 31 października 2017 r., KIO 2181/17, wyroku z dnia 12 lutego 2018 r., KIO 153/18, wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 21 września 2012 r., III Ga 379/12, wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia 2014 r., IX Ga 392/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r., XXIII Ga 924/14, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 czerwca 2015 r., XXIII Ga 729/15, wyroku Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. VI Ga 192/10.
Warto o tym pamiętać, zwłaszcza, gdy stanowisko prezentowane w wyroku z dnia 8 stycznia 2021 r. KIO 3333/20, bedą prezentować podmioty wykonujące kontrolę zamówień publicznych udzielonych na podstawie przepisów ustawy Pzp.
W przepisach ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych postępowanie zamawiającego w przypadku upływu terminu związania ofertą zostało uregulowane w art. 252 ust. 2 i 3 NPzp.
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia (art. 252 ust. 1 NPzp).
Jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty (art. 252 ust. 2 NPzp).
W przypadku braku pisemnej zgody wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, na wybór jego oferty, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, zamawiający zwraca się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania (art. 252 ust. 3 Pzp).
W takim przypadku zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą (art. 226 ust. 1 pkt 13 NPzp).
Pozdrawiam serdecznie Czytelników portalu wPrzetargach.pl
Józef Edmund Nowicki, redaktor naczelny
Orzecznictwo: www.uzp.gov.pl