W wyroku z dnia 16 lipca 2019 r., KIO 1249/19, Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, iż z uwagi na to, że termin związania ofertą odwołującego upłynął przed terminem wniesienia odwołania wykonawca utracił status wykonawcy i zachodzi przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp skutkująca koniecznością odrzucenia odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że co do zasady krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania został określony w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Zgodnie natomiast z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp pod pojęciem wykonawcy należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Definicja wykonawcy nie ogranicza kręgu podmiotów, którym można przypisać status wykonawcy, wyłącznie do tych, którzy mają szansę na uzyskanie zamówienia. Dlatego też pomimo upływu terminu związania ofertą po wyborze najkorzystniejszej oferty, okoliczność ta nie stanowi negatywnej przesłanki o charakterze formalnym, uniemożliwiającej takiemu wykonawcy wniesienie odwołania.
W analizowanym stanie faktycznym niewątpliwie odwołujący posiada status wykonawcy, złożył bowiem ofertę w postępowaniu o zamówienie publiczne, jest nadal zainteresowany udzieleniem przedmiotowego zamówienia publicznego, o czym świadczy fakt złożenia odwołania.
Okoliczność upływu terminu związania ofertą nie powoduje utraty statusu wykonawcy i nie niweczy uprawnienia do skorzystania ze środków ochrony prawnej przez tego wykonawcę, szczególnie w sytuacji, gdy z całokształtu okoliczności sprawy wynika, że jest on nadal zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia publicznego. Wobec powyższego wniosek o odrzucenie odwołania został przez Krajową Izbę Odwoławczą oddalony.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Brak jest podstaw do stwierdzenia, że ewentualne przerwanie terminu związania ofertą lub jego upływ przesądza o braku możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej. W tym stanie faktycznym, Odwołujący jest podmiotem, który dąży do uzyskania zamówienia, wniósł odwołanie a jego oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko wyrażone m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r., XXIII Ga 924/14, w którym to wyroku Sąd stwierdził, że upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Przywołać także należy uchwałę z dnia 24 maja 2011 r., KIO/KD 44/11, w której „wyrażany jest pogląd, iż upływ terminu związania ofertą bez jego przedłużenia na dalszy czas trwania postępowania, może być rozpatrywany jako nie skutkujący dyskwalifikacją wykonawcy z postępowania, jeśli okoliczności sprawy pozwalają na uznanie, że wykonawca jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym wyraża intencję uzyskania zamówienia podtrzymując zabezpieczenie oferty wadium, czy też realizując wolę swojego udziału w postępowaniu poprzez składanie środków ochrony prawnej na czynności eliminujące go z tego postępowania."
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej żaden przepis prawa nie zakazuje wyboru oferty wykonawcy, który swoją ofertą nie jest już związany, brak także przepisu, który nakazywałby zawarcie umowy przed upływem terminu związania ofertą. Zatem wyrażenie przez wykonawcę woli w przedmiocie związania ofertą po upływie okresu związania nie stoi na przeszkodzie do zawarcia umowy i tym samym nie uprawnia do uznania, że oferta przestała istnieć.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że ustawodawca wiąże możliwość odrzucenia oferty jedynie z brakiem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, czyli z negatywnym oświadczeniem w tym zakresie.
Oznacza to, że sam upływ terminu związania ofertą nie wywołuje sankcji z postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.
Powyższe stanowisko potwierdza również postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 lutego 2010 r., SK 22/08, który stwierdził iż „w aktualnie obowiązującym stanie prawnym dopuszczalne jest zawarcie umowy w sprawie zamówieniu publicznego po upływie terminu związania ofertą”.
Opracowanie: Zespół wPrzetargach