W pierwszej kolejności Krajowa Izba Owoławcza odnosząc się do wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania w oparciu o przepis art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp postanowiła oddalić przedmiotowy wniosek. W ramach oceny przedmiotowego wniosku za wyrokiem z 7 marca 2017 r., KIO 374/17, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że w świetle przepisów Pzp nie zostało wyraźnie rozstrzygnięte, jaka czynność Zamawiającego będzie właściwa w sytuacji nieprzedłużenia terminu związania ofertą, i jakie są skutki wynikające z bezskutecznego upływu terminu związania ofertą w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Można zastanawiać się, czy oferta co do której upłynął termin związania ofertą, nadal jest ofertą, a także czy po upływie tego terminu jest ofertą ważną. Ustawa Pzp nie rozstrzyga wyraźnie tej kwestii, przewidując jedynie w art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w powiązaniu z wymogiem określonym w art. 85 ust. 2 Pzp podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy, który nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą.
Zamawiający w przedmiotowej sprawie stanął na stanowisku iż wykonawca któremu upłynął termin związania ofertą pozbawiony jest legitymacji do wniesienia odwołania w oparciu o przepis art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Brak związania ofertą winien skutkować odrzuceniem odwołania. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie jest już podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania, gdyż taki wykonawca utracił możliwość domagania się od Zamawiającego zawarcia z nim umowy o wykonanie zamówienia. Jednakże zdaniem Izby brak jest podstaw do przyjęcia, iż podmiot zdefiniowany w art. 2 pkt 11 Pzp będący osobą fizyczna, osobą prawna albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego, z chwilą upływu terminu związania złożoną ofertą przestaje być wykonawcą mogącym składać środki ochrony prawnej.
Podkreślić należy, że definicja ta nie ogranicza kręgu podmiotów, którym można przypisać status wykonawcy, wyłącznie do tych, którzy mają szansę na uzyskanie zamówienia. Dlatego też pomimo upływu terminu związania ofertą po wyborze najkorzystniejszej oferty, okoliczność ta nie stanowi negatywnej przesłanki o charakterze formalnym, uniemożliwiającej takiemu wykonawcy wniesienia odwołania. Wobec powyższego wniosek o odrzucenie odwołania został przez Krajową Izbę Odwolawczą oddalony.
W tej sytuacji Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przesłanki wskazane w art. 189 ust. 2 Pzp.
Wracając do kwestii braku związania ofertą wskazać należy, iż wykonawca, wnosząc odwołanie, w efekcie którego konieczne byłoby powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, powinien wykazać spełnianie przesłanek o których mowa w przepisie art. 179 ust. 1 Pzp, tj. interesu w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody, rozumianej w tym wypadku jako utrata możliwości pozyskania zamówienia.
W tym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania przesłanek wskazanych w art. 179 ust. 1 Pzp. Są to przesłanki materialno-prawne, co oznacza, iż w przypadku ich braku lub nieudowodnienia odwołanie podlega oddaleniu niezależnie od zasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów.
Niewątpliwym jest iż skutki upływu terminu związania ofertą są różnie postrzegane w orzecznictwie tak sądów okręgowych jak i Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do tej kwestii w pełni podzieliła stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w orzeczeniu z dnia 24 lutego 2010 r., SK 22/08), że dla zawarcia umowy o wykonanie zamówienia publicznego nie jest wymagana ważności terminu związania ofertą (dopuszczalne jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą).
Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła równie z stanowisko znajdujące odzwierciedlenie w przeważającym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że niedopuszczalne jest dokonywanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert, wśród których znajdują się oferty pozostające w terminie związania ofertą i takich, wobec których termin związania ofertą upłynął.
W sytuacji wyboru wykonawcy z ofertą, której termin związania wygasł, Zamawiający nie mógłby skutecznie gwarantować sobie podpisania umowy. Tym samym inna jest sytuacja prawna wykonawcy wybranego w dacie związania ofertą i wykonawcy wybranego po upływie terminu związania ofertą, który to bez negatywnych dla siebie konsekwencji finansowych może uchylać się od zawarcia umowy i to także w sytuacji, gdy jego oferta nadal pozostaje zabezpieczona wadium. Prowadzi to do sytuacji, w której wyboru dokonuje się spośród ofert wykonawców, którzy muszą zawrzeć umowę bo inaczej tracą wadium i takich, którzy mogą ale nie muszą zawrzeć umowy i to bez negatywnych konsekwencji. Izba uważa, że taka sytuacja nie znajduje oparcia w przepisach ustawy i narusza art. 7 ust. 1 Pzp, wybór wykonawcy do realizacji zamówienia może nastąpić tylko spośród wykonawców którzy na dzień wyboru pozostają związani złożoną ofertą.
W przedmiotowym postępowaniu niewątpliwym było, że termin związania ofertą Odwołującego minął. Tym samym w sytuacji uwzględnienia odwołania i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu możliwość zawarcia umowy pozostawiona byłaby woli Odwołującego. Dlatego też w takiej sytuacji zasadnym jest przyjęcie, że po pierwsze wykonawca któremu termin związania ofertą minął nie może skutecznie domagać się od Zamawiającego zawarcia z nim umowy, a po drugie brak jest podstaw prawnych do zobowiązania Zamawiającego do oceny i wyboru takiej oferty.
Skoro Odwołujący nie pozostawał w związaniu ofertą i nie może skutecznie domagać się zawarcia umowy to odpadła możliwość poniesienia przez niego szkody (brak możliwości wykazania nawet potencjalnej szkody na skutek naruszenia przepisów przez zamawiającego).
W takim wypadku odwołanie, wobec którego nie zostały spełnione materialno prawne przesłanki warunkujące jego wniesienie - podlega oddaleniu bez konieczności jego merytorycznego rozpoznania.
Wyrok z dnia 24 lipca 2017 r., KIO 1395/17
Źródło: www.uzp.gov.pl