Z mocy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą. Natomiast zgodnie z przepisem art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
Analiza powołanych przepisów, zdaniem Izby, prowadzi do wniosku, że obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy aktualizuje się w sytuacji, w której na jego wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą, wykonawca takiej zgody nie wyrazi. Przy czym, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, nie chodzi o wyrażenie zgody co do zasady, ale na warunkach określonych przez zamawiającego. Nie można bowiem pomijać, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp referuje do przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, który daje zamawiającemu uprawnienie do określenia okresu, o jaki wykonawca winien przedłużyć termin związania ofertą.
Pogląd ten znalazł aprobatę w orzecznictwie, wystarczy chociażby wskazać na orzeczenie KIO z dnia 15 kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO 592/15, KIO 598/15, KIO 602/15, w którym stwierdzono, że „brak zgody wykonawcy na przedłużenie okresu związania ofertą odnosi się nie tylko do sytuacji, w której wykonawca zgody takiej nie wyraża, ale również i takiej, gdzie wykonawca, co prawda wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, ale na okres krótszy niż ten zakreślony przez zamawiającego na mocy przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp”.
Dalej należy wskazać, że wezwanie wykonawcy przez zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą nie może być przez wykonawcę ignorowane ze względu na skutki, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, nawet w okolicznościach, jeśli zostało skierowane do wykonawcy pomimo, że ten samodzielnie, z własnej inicjatywy, przedłużył termin związania ofertą.
Uzasadnieniem dla takiego twierdzenia jest po pierwsze fakt, że co do zasady czynności zamawiającego determinują przebieg postępowania i zamawiający jako gospodarz postępowania je kreuje, oczywiście w granicach prawa. Nie jest więc rolą wykonawcy ich negowanie, chyba że na drodze środków ochrony prawnej.
Po drugie, niezastosowanie się do czynności zamawiającego, w reżimie prawa zamówień publicznych, wywołuje określone konsekwencje dla wykonawcy. Brak wyrażenia zgody, na wezwanie zamawiającego, na przedłużenie terminu związania ofertą przez wykonawcę stanowi powód odrzucenia jego oferty. Oznacza to, że ustawodawca podkreślił wagę i znaczenie tej czynności dla postępowania.
Po trzecie, gdyby ustawodawca chciał zrównać sytuację, w której wykonawca nie przedłuża terminu związania ofertą czy to samodzielnie czy też na wezwanie zamawiającego, powodem odrzucenia oferty uczyniłby brak związania ofertą. Ustawodawca jednak nie zdecydował się na takie rozwiązanie, szczególne znaczenie, biorąc pod uwagę sankcję, przypisując czynności dokonywanej na wezwanie zamawiającego przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą.
Po czwarte, zaaprobowanie poglądu, że czynności wykonawcy w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą znoszą następcze czynności zamawiającego w tym zakresie prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Wykonawca, który samodzielnie przedłuża termin związania ofertą samodzielnie mógłby ustalić warunki, na jakich to czyni, podczas, gdy inni wykonawcy byliby związani tymi, które określił zamawiający.
W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą nie może być dorozumiana, chociażby ze względu na zasadę pisemności postępowania (art. 9 ust. 1 ustawy Pzp), dlatego też inne czynności wskazujące na wolę przedłużenia terminu związania ofertą nie mogą zastąpić oświadczenia woli, które przynajmniej powinno być utrwalone na piśmie.
Powstaje jednak pytanie, czy zamawiający, nie określając terminu, w którym będzie oczekiwał na wyrażenie zgody, przy milczeniu wykonawcy, ma obowiązek oczekiwać na tę zgodę w nieskończoność. Udzielenie odpowiedzi twierdzącej byłoby zaakceptowaniem zachowań nieracjonalnych i obstrukcyjnych, co nie może mieć miejsca. W ocenie Izby, granicznym terminem, do którego zamawiający zobowiązany jest oczekiwać, jest upływ pierwotnego terminu związania ofertą. Jeśli do tego terminu wykonawca nie podjął czynności na wezwanie zamawiającego, to należy przyjąć, wobec braku zgody (czynności pozytywnej), że wykonawca zgody tej nie udziela. Wnioskowanie a contrario pozwala na stwierdzenie, że skoro wykonawca nie przedłużył na wezwanie zamawiającego terminu związania ofertą na warunkach wskazanych przez zamawiającego, to oznacza to, że nie wyraził takiej zgody.
Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy, że choć przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp daje zarówno wykonawcy uprawnienie do samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą, jak i zamawiającemu przyznaje uprawnienie do wystąpienia do wykonawcy w tym przedmiocie, to jednak skorzystanie przez Odwołującego z rzeczonego uprawnienia nie zwalnia go z wykonania obowiązku nałożonego przez Zamawiającego, tym bardziej w sytuacji, w której Wykonawca przedłużył termin związania ofertą na warunkach (okres) innych niż wymaga tego zamawiający.
Skoro Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do wezwania wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą i z tego uprawnienia skorzysta, tak jak miało to miejsce w niniejszej sprawie, to Odwołujący winien postąpić zgodnie z żądaniem Zamawiającego, a tego nie czyniąc naraża się na sankcję określoną w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga, że ustawodawca skutku w postaci odrzucenia oferty wykonawcy nie wiąże z brakiem związania ofertą, ale z niewyrażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na warunkach, o których mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp.
W niniejszej sprawie, w ocenie Izby, Odwołujący nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na okres 60 dni.
Wniosek ten jest uprawniony wobec braku zgody (czynności pozytywnej) ze strony Odwołującego. Odwołujący zgody tej nie wyraził z tego powodu, że pozostał w bezczynności wobec wezwania Zamawiającego i co więcej, ta bezczynność trwa nadal.
W tych okolicznościach nie sposób sobie wyobrazić, żeby Zamawiający miał bezustannie oczekiwać na oświadczenie się przez Odwołującego. Zdaniem Izby, Zamawiający był uprawniony do oczekiwania do dnia upływu terminu związania ofertą określonego pierwotnie (w ofercie).
Nawet gdyby przyjąć, mając na uwadze, że Odwołujący przedłużył samodzielnie termin związania ofertą i okoliczność tę uwzględnić, bowiem cel został osiągnięty (przedłużenie terminu związania ofertą), to nie sposób nie dostrzec, że Odwołujący nie postąpił zgodnie z żądaniem Zamawiającego, a mianowicie przedłużył termin związania ofertą na okres krótszy (30 dni) niż wymagał tego Zamawiający (60 dni), co należy uznać za brak zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na warunkach, określonych w przepisie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp i co również winno skutkować odrzuceniem oferty.
Zaakceptowanie działań Odwołującego jest niedopuszczalne i z tej przyczyny, że Odwołujący, który udzielił zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na okres krótszy niż wymagany pozostaje w korzystniejszej sytuacji niż inni wykonawcy, biorąc pod uwagę chociażby aspekt ekonomiczny związany z koniecznością przedłużenia wadium na ten okres, co generuje koszty, oczywiście mniejsze w przypadku 30 dni niż 60 dni. Oznacza to, że zaakceptowanie czynności Odwołującego doprowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Wreszcie Odwołujący ignorując czynności Zamawiającego i postępując wbrew żądaniom Zamawiającego, czyni Zamawiającego zależnym od swojej woli, co do okresu przedłużenia terminu związania ofertą, choć Zamawiającemu przysługuje również prawo do określenia tego terminu. Trudno zatem zaakceptować sytuację, w której to Odwołujący w tym przedmiocie narzuca reguły postępowania, mimo, że Zamawiający je określił. Mając zaś na uwadze, że Zamawiający może wezwać wykonawcę jedynie jednokrotnie do przedłużenia terminu związania ofertą (art. 85 ust. 2 ustawy Pzp), Zamawiający pozostawałby wobec niewykonania jego żądania przez Odwołującego i przedłużenia terminu związania ofertą na inny okres w sytuacji, która zmusza go do złamania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, co oczywiście nie zasługuje na ochronę.
Analizując stan niniejszej sprawy wydaje się, że Odwołujący nie dochował należytej staranności w tym przedmiocie. Budzi zdziwienie postępowanie Odwołującego, który wezwany do określonych czynności postaje w bezczynności, choć inne czynności wykonuje. W ocenie Izby, wystarczyłoby na wezwanie Zamawiającego złożyć oświadczenie, nawet mając na względzie to złożone samodzielnie, które gwarantowałoby związanie ofertą przez 60 dni. Zdaje się, że Odwołujący dostrzegł swój błąd, przedkładając wraz z odwołaniem oświadczenie z dnia 20 stycznia 2017 r. o przedłużeniu terminu związania ofertą o kolejne 30 dni i odwołując się do wezwania Zamawiającego w tym przedmiocie. Powyższe pozwala stwierdzić, że Odwołujący zrozumiał, iż pozostaje w kolizji z żądaniem Zamawiającego, jednakże to oświadczenie jako niedoręczone Zamawiającemu (brak w aktach postępowania i brak wykazania przez Odwołującego okoliczności przeciwnej) powoduje, że zostało ono złożone tylko na użytek postępowania odwoławczego, aby stworzyć wrażenie, że Wykonawca pozostawał i pozostaje związany ofertą na warunkach określonych przez Zamawiającego.
Wyrok z dnia 6 lutego 2017 r., KIO 151/17
Źródło: www.uzp.gov.pl