Czy zamawiający, nie określając terminu, w którym będzie oczekiwał na wyrażenie zgody, przy milczeniu wykonawcy, ma obowiązek oczekiwać na tę zgodę w nieskończoność?
Z mocy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą. Natomiast zgodnie z przepisem art. 85 ust. 2 Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej analiza powołanych przepisów prowadzi do wniosku, że obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy aktualizuje się w sytuacji, w której na jego wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą, wykonawca takiej zgody nie wyrazi. Przy czym nie chodzi o wyrażenie zgody co do zasady, ale na warunkach określonych przez zmawiającego. Nie można bowiem pomijać, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp nawiązuje do przepisu art. 85 ust. 2 Pzp, który daje zamawiającemu uprawnienie do określenia okresu, o jaki wykonawca powinien przedłużyć termin związania ofertą.
Pogląd ten znalazł aprobatę w orzecznictwie. W wyroku z dnia 15 kwietnia 2015 r., KIO 592/15, KIO 598/15, KIO 602/15, stwierdzono, że brak zgody wykonawcy na przedłużenie okresu związania ofertą odnosi się nie tylko do sytuacji, w której wykonawca zgody takiej nie wyraża, ale również i takiej, gdzie wykonawca, co prawda wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, ale na okres krótszy niż ten zakreślony przez zamawiającego na mocy przepisu art. 85 ust. 2 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że wezwanie wykonawcy przez zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą nie może być przez wykonawcę ignorowane ze względu na skutki, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, nawet w okolicznościach, jeśli zostało skierowane do wykonawcy pomimo, że ten samodzielnie, z własnej inicjatywy, przedłużył termin związania ofertą.
Uzasadnieniem dla takiego twierdzenia jest po pierwsze fakt, że co do zasady czynności zamawiającego determinują przebieg postępowania i zamawiający jako gospodarz postępowania je kreuje, oczywiście w granicach prawa. Nie jest więc rolą wykonawcy ich negowanie, chyba że na drodze środków ochrony prawnej.
Po drugie, niezastosowanie się do czynności zamawiającego, w reżimie prawa zamówień publicznych, wywołuje określone konsekwencje dla wykonawcy. Brak wyrażenia zgody, na wezwanie zamawiającego, na przedłużenie terminu związania ofertą przez wykonawcę stanowi powód odrzucenia jego oferty. Oznacza to, że ustawodawca podkreślił wagę i znaczenie tej czynności dla postępowania.
Po trzecie, gdyby ustawodawca chciał zrównać sytuację, w której wykonawca nie przedłuża terminu związania ofertą czy to samodzielnie czy też na wezwanie zamawiającego, powodem odrzucenia oferty uczyniłby brak związania ofertą. Ustawodawca jednak nie zdecydował się na takie rozwiązanie, szczególne znaczenie, biorąc pod uwagę sankcję, przypisując czynności dokonywanej na wezwanie zamawiającego przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą.
Po czwarte, zaaprobowanie poglądu, że czynności wykonawcy w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą znoszą następcze czynności zamawiającego w tym zakresie prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp). Wykonawca, który samodzielnie przedłuża termin związania ofertą samodzielnie mógłby ustalić warunki, na jakich to czyni, podczas, gdy inni wykonawcy byliby związani tymi, które określił zamawiający.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie ulega wątpliwości, że zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą nie może być dorozumiana, chociażby ze względu na zasadę pisemności postępowania (art. 9 ust. 1 Pzp), dlatego też inne czynności wskazujące na wolę przedłużenia terminu związania ofertą nie mogą zastąpić oświadczenia woli, które przynajmniej powinno być utrwalone na piśmie.
Powstaje jednak pytanie, czy zamawiający, nie określając terminu, w którym będzie oczekiwał na wyrażenie zgody, przy milczeniu wykonawcy, ma obowiązek oczekiwać na tę zgodę w nieskończoność?
Zdaniem składu orzekającego oczekiwanie na taką zgodę w nieskończoność byłoby zaakceptowaniem zachowań nieracjonalnych i obstrukcyjnych, co nie może mieć miejsca, dlatego granicznym terminem, do którego zamawiający zobowiązany jest oczekiwać, jest upływ pierwotnego terminu związania ofertą. Jeśli do tego terminu wykonawca nie podjął czynności na wezwanie zamawiającego, to należy przyjąć, wobec braku zgody, że wykonawca zgody tej nie udzielił.
Skoro wykonawca nie przedłużył na wezwanie zamawiającego terminu związania ofertą na warunkach wskazanych przez zamawiającego, to oznacza to, że nie wyraził takiej zgody.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że choć przepis art. 85 ust. 2 Pzp daje zarówno wykonawcy uprawnienie do samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą, jak i zamawiającemu przyznaje uprawnienie do wystąpienia do wykonawcy w tym przedmiocie, to jednak skorzystanie przez wykonawcę (Odwołującego) z tego uprawnienia nie zwalnia go z wykonania obowiązku nałożonego przez Zamawiającego. Skoro zamawiającemu przysługuje uprawnienie do wezwania wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą i z tego uprawnienia skorzysta, to wykonawca powinien postąpić zgodnie z żądaniem zamawiającego, a jeżeli tego nie uczyni naraża się na odrzucenie oferty (art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp).
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że ustawodawca skutek w postaci odrzucenia oferty wykonawcy nie wiąże z brakiem związania ofertą, ale z niewyrażeniem zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na warunkach, o których mowa w art. 85 ust. 2 Pzp.
Wniosek ten jest uprawniony wobec braku zgody (czynności pozytywnej) ze strony Odwołującego. Odwołujący zgody tej nie wyraził z tego powodu, że pozostał w bezczynności wobec wezwania Zamawiającego i co więcej, ta bezczynność trwa nadal.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie sposób sobie wyobrazić, żeby zamawiający miał bezustannie oczekiwać na oświadczenie się przez Odwołującego. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający był uprawniony do oczekiwania do dnia upływu terminu związania ofertą określonego pierwotnie (w ofercie).
Wyrok z dnia 6 lutego 2017 r., KIO 151/17
Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych