Zamawiający powinien wykazać, że w badanym dniu nie zostały odrzucone żadne maile przez serwer zamawiającego i skierowane automatycznie np. do tzw. spamów
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp - przez odrzucenie oferty odwołującego mimo wyrażenia przez odwołującego w zakreślonym przez zamawiającego terminie zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp na przedłużenie terminu związania ofertą - zasługuje na uwzględnienie.
Art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp brzmi „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą. Art. 85 ust. 2 Pzp brzmi „Wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni”.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że - zgodnie z doświadczeniem życiowym - w dzisiejszej dobie rozwoju komunikacji elektronicznej coraz łatwiej możliwym staje się wykazanie, że dany podmiot nie otrzymał jakichkolwiek maili w danym okresie.
Odwołujący wykazał, że wysłał ze swojego komputera na adres elektroniczny podany przez zamawiającego, żądane oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą i okresu ważności wadium. Zamawiający przedstawił dowody na potwierdzenie swojej tezy, że nie otrzymał tej informacji. Jednak dowody zamawiającego nie mogą zostać uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą, gdyż zostały sporządzone w języku obcym bez tłumaczenia na język polski.
Abstrahując od obcojęzyczności dowodów przedstawionych przez zamawiającego Krajowa Izba Odwoławcza musi stwierdzić, że w szczególności zamawiający nie próbował nawet wykazać, że od odwołującego w całym rozpoznawanym dniu 15.01.2018 r. (koniec terminu na złożenie przez wykonawców oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą i okresu ważności wadium) nie wpłynął żaden dokument, a nie tylko w okresie od 14:00 do 16:00.
Z doświadczenia Krajowej Izbie Odwoławczej wiadomo, że niekiedy się zdarza, że maile dochodzą do adresata po wielu godzinach. Zamawiający miał obowiązek przyjąć maila z przedmiotowym oświadczeniem do końca dnia, a więc zamawiający powinien starać się udokumentować brak wpłynięcia wskazywanego maila na swój, właściwy adres do 0:00 dnia 16.01.2018 r., czyli do dnia następnego po wymaganym.
Również zamawiający powinien wykazać, że w badanym dniu nie zostały odrzucone żadne maile przez serwer zamawiającego i skierowane automatycznie np. do tzw. spamów. Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że obecnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie wymagają od adresata maila, aby przekazywał do nadawcy potwierdzenie odbioru. Nawet jeżeli taki wymóg zostanie postawiony w sposób najbardziej kategoryczny w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W rozpoznawanym przypadku zamawiający w (…) SIWZ nie zamieścił informacji o jakichkolwiek sankcjach, a postanowienie to brzmiało „Jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje za pośrednictwem faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania”.
Krajowa Izba Odwoławcza zauważa, że także zbliżony treścią do badanej sytuacji art. 27 ust. 2 Pzp o brzmieniu „Jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje faksem lub drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania” został uchylony przez art. 1 pkt 41 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020 i 1920), która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. Dlatego zarzut zamawiającego, że obecny odwołujący nie skorzystał z możliwości żądania potwierdzenia wpłynięcia do zamawiającego kwestionowanego maila nie może być argumentem na obronę zamawiającego.
Jednak Krajowa Izba Odwoławcza musi stwierdzić, że takie żądanie potwierdzenia wpływu maila w praktyce mogłoby zaważyć na czynnościach stron i może doprowadziłoby do wyjaśnienia sprawy jeszcze w 15.01.2018 r. czyli w dniu przesłania oświadczenia przez obecnego odwołującego bez późniejszej konieczności korzystania ze środków ochrony prawnej.
Biorąc pod uwagę posiadanie przez zamawiającego odpowiednich instrumentów do wykazania braku wpływu do zamawiającego odpowiedniego maila od odwołującego oraz braku takiego wykazania, Krajowa Izba Odwoławcza musi uwzględnić zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp - ze względu na brak dowiedzenia przez zamawiającego, że przedmiotowe oświadczenie nie zostało wniesione do zamawiającego przez odwołującego.
Wyrok z dnia 12 lutego 2018 r., KIO 190/18
Źródło: www.uzp.gov.pl