W trybach zamówienia z wolnej ręki i negocjacji bez ogłoszenia, zamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazanie do publikacji w Dzienniku Urędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości, to uprawnienie a nie obowiązek zamawiającego

W trybach zamówienia z wolnej ręki i negocjacji bez ogłoszenia, zamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazanie do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia  o dobrowolnej przejrzystości ex-ante, to uprawnienie a nie obowiązek zamawiającego

 

Zgodnie z art. 62 ust. 2a Pzp w trybie negocjacji bez ogłoszenia zamawiający, niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej, może odpowiednio zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazać do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zawierające co najmniej:

  1. nazwę (firmę) oraz adres zamawiającego;
  2. określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia;
  3. zasadnienie wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia;
  4. nazwę (firmę) albo imię i nazwisko oraz adres wykonawcy, którego ofertę wybrano.

W trybie zamówienia z wolnej ręki ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało unormowane w art. 66 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym w trybie tym zamawiający, po wszczęciu postępowania, może odpowiednio zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazać do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zawierające co najmniej:

  1. nazwę (firmę) oraz adres zamawiającego;
  2. określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia;
  3. uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki;
  4. nazwę (firmę) albo imię i nazwisko oraz adres wykonawcy, któremu zamawiający zamierza udzielić zamówienia.

Jednocześnie zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 1 Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki.

Zgodnie natomiast z art. 146 ust. 2 pkt 1 Pzp umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli w przypadku określonym w art. 146 ust. 1 pkt 1 Pzp zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z Pzp, umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Z przepisu art. 146 ust. 2 pkt 1 Pzp wynika zatem, że zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego nie podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów Pzp zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki oraz miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z Pzp oraz:

  1. umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych, albo
  2. umowa została zawarta po upływie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex-ante) w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

W opinii „Wybrane kwestie dotyczące stosowania ustawy PZP przez publiczne instytucje kultury (opracowane na podstawie odpowiedzi skierowanej do Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego w związku z uwagami zgłaszanymi przez instytucje kultury i środowiska twórcze)”, Urząd Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że „Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma na celu umożliwienie wykonawcom zdobycia wiedzy o planowanym przez zamawiającego udzieleniu zamówienia w trybie, który nie wymaga uprzedniego upublicznienia zamiaru przeprowadzenia postępowania, a w konsekwencji - ewentualnego kwestionowania podstaw do zastosowania takiego trybu. Niemniej jednak ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma charakter fakultatywny i jego zamieszczenie jest pozostawione decyzji zamawiającego. Celem zachęcenia zamawiających do poddania się takiej kontroli wykonawców, ustawa Pzp zawiera szereg uregulowań sprzyjających podjęciu decyzji o zastosowaniu tej instytucji.

Główną korzyścią, jaką odnosi zamawiający poprzez publikację ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy jest uniknięcie negatywnych konsekwencji związanych z unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co do zasady bowiem, stosownie do brzmienia art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Art. 146 ust. 2 ustawy Pzp ustanawia wyjątek od powyższej reguły, stanowiąc, iż w przypadku, gdy zamawiający zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów określających przesłanki stosowania tych trybów, ale miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą i jednocześnie umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, to umowa ta nie podlega unieważnieniu.

Znaczenie normatywne ww. przepisów jest takie, że umowa w sprawie zamówienia publicznego nie będzie podlegała unieważnieniu nawet w sytuacji, gdy zamawiający zastosował jeden z ww. trybów wbrew przesłankom określonym ustawą Pzp, o ile uprzednio zamawiający ten skorzystał z możliwości publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, dochował terminu wstrzymania się z zawarciem umowy i pozostawał w usprawiedliwionym przekonaniu, iż jego działanie jest zgodne z prawem.

Powyższy przepis jest spójny z przepisem art. 182 ust. 3 i 4 ustawy Pzp ustanawiającym terminy do wniesienia odwołania. Art. 146 ust. 2 ustawy Pzp określa bowiem termin wstrzymania się przez zamawiającego z zawarciem umowy (tzw. standstill) i jest to odpowiednio 5 dni dla postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne i 10 dni dla postępowań o wartości równej lub wyższej niż progi unijne, liczonych od dnia publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. W tym też terminie, zgodnie z art. 182 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia odwołań. Ewentualne zasadne kwestionowanie w tym czasie wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki - wobec zakazu zawarcia umowy do czasu ogłoszenia orzeczenia KIO - umożliwia sanowanie wadliwej czynności zamawiającego przed zawarciem umowy. Na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego środki ochrony prawnej są najefektywniejsze zarówno z punktu widzenia wykonawcy dochodzącego swoich praw, jaki i z punktu widzenia zamawiającego, który może „naprawić” postępowanie bez negatywnych konsekwencji wynikających z unieważnienia umowy zawartej z naruszeniem prawa. W sytuacji, gdy zamawiający nie zdecyduje się skorzystać z możliwości opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy uniemożliwia wykonawcom, którzy byliby ewentualnie zainteresowani udziałem w postępowaniu, wniesienie odwołania od decyzji o wyborze trybu niekonkurencyjnego przed zawarciem umowy. Z tych przyczyn ustawa Pzp, uprawnia wykonawców do wnoszenia środków ochrony prawnej w związku z naruszeniem prawa prowadzącym do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w terminach dłuższych niż w przypadku, gdy zamiar zawarcia umowy został ogłoszony.”.

Przykładowo, ogłoszenia  o dobrowolnej przejrzystości ex-ante (ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy) nie zamieszcza się w Biuletynie Zamówień Publicznych / nie przekazuje się do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, jeżeli zamawiający wszczął postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki, gdy w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego nie zostały złożone żadne oferty, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały zmienione.

W takim przypadku brak jest podstaw kwestionowania wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp.

 

Opracowanie: Zespół wPrzetargach

 

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję