„Względy techniczne” uzasadniające udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki muszą mieć zasadniczy charakter, tak by można było wykazać, że wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione, i że ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny

Prezes UZP przeprowadził kontrolę doraźną w zakresie legalności wyboru trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (…), w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem była budowa kanalizacji sanitarnej (…) w L. Z informacji o wyniku kontroli wynika, iż - zgodnie z informacjami przekazanymi przez zamawiającego - podstawą wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki na budowę kanalizacji sanitarnej GRP Dn 300 w ul. (…) w L., będącej przedmiotem kontroli, był przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (…), zwanej dalej ustawą P.z.p. Zamawiający wyjaśnił, że na zlecenie Gminy T. wykonawca (…) przystąpił do realizacji zadania pn. „Budowa ciągu pieszo-jezdnego w pasie drogi (…) wraz z kanalizacją deszczową”. Zamawiający wskazał, że zgodnie z podpisaną umową pomiędzy Gminą a Zakładem (…) wykonawca budowy ciągu pieszo-jezdnego w pasie drogi powiatowej (…) wraz z kanalizacją deszczową udzielił 36 miesięcznej gwarancji na wykonane roboty. W dalszych wyjaśnieniach zamawiający wskazał, że w związku z zadaniem ciążącym na Gminie (budowa ciągu pieszo-jezdnego wraz z kanalizacją deszczową) oraz zadaniem ciążącym na zamawiającym (wykonaniem budowy kanalizacji sanitarnej) powstały dwie dokumentacje projektowe sporządzone: na zlecenie Gminy oraz oddzielnie na zlecenie zamawiającego. Zamawiający dodał, że pozwolenie na budowę kanalizacji sanitarnej uzyskał w dniu 25 listopada 2010 r. (Decyzja Nr …).

Ponadto wyjaśnił, że w wyniku analizy obu ww. dokumentacji projektowych stwierdzono konieczność pilnego wykonania sieci kanalizacji sanitarnej przed wykonaniem zadania ciążącego na Gminie polegającego na budowie ciągu pieszo-jezdnego w pasie drogi powiatowej (…) wraz kanalizacją deszczową. Dodatkowo podjęto decyzję o konieczności zlecenia wykonania budowy kanalizacji sanitarnej firmie - Zakład (…), czyli wykonawcy wyłonionemu do realizacji robót zleconych przez Gminę, w związku z zaistnieniem następujących okoliczności: przekazaniem placu budowy w dniu 23 listopada 2010 r., wystąpieniem kolizji wykonania robót związanych z budową ciągu pieszo-jezdnego, kolizji kanalizacji deszczowej oraz kanalizacji sanitarnej praktycznie uniemożliwiającej wykonanie tych robót przez dwóch niezależnych wykonawców (ze względu na okoliczność prowadzenia robót w jednym wykopie na znacznych głębokościach ok. 6,0 m), zabezpieczeniem stateczności drogi powiatowej przy głębokich wykopach prowadzonych w skarpie przy drodze powiatowej, prowadzeniem robót na jednym terenie budowy przekazanym wykonawcy robót ciągu pieszo-jezdnego wraz z kanalizacją deszczową zleconą przez Gminę). (…). Zamawiający dodał, iż w przypadku konieczności przeprowadzenia robót związanych z budową kanalizacji sanitarnej przed upływem 36 miesięcy, zaistniałaby konieczność rozebrania ścieżki pieszo-rowerowej, co spowodowałoby utratę gwarancji robót w zakresie ciągu pieszo-jezdnego i kanalizacji deszczowej, wykonanych w ulicy (…). W ocenie zamawiającego przedstawione argumenty uzasadniały wszczęcie postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p.

(…).

Zamawiający podniósł, iż przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze to nie tylko te, które zostały zawarte w wystąpieniu pokontrolnym, ale również te, które wynikają bezpośrednio na miejscu realizacji zamówienia, mające charakter faktyczny, a nie tylko teoretyczny. Teoretycznie zawsze można powiedzieć, że wszystko można przewidzieć, na wszystko jest czas, zawsze można przeprowadzić postępowanie konkurencyjne itp. W praktyce, co miało miejsce w tym postępowaniu, nie o czas tutaj chodziło i nie o przewidywanie określonej sytuacji, ale o faktyczny stan, jaki zaistniał bez wpływu zamawiającego, a także o zwykłą wielkopolską gospodarność. Zamawiający stwierdził, iż z uwagi na zaistniały stan faktyczny, inwestycja musiała zostać wykonana przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych, niemożliwe jest bowiem wpuszczenie innego wykonawcy na teren tej samej budowy, by wykonał sieć kanalizacji sanitarnej w trakcie wykonywania przez drugiego wykonawcę sieci kanalizacji deszczowej w tym samym wykopie. Zamawiający podkreślił, że ma świadomość, że podmiotów świadczących tego rodzaju zamówienia jest na rynku wielu, bowiem w ogłaszanych przetargach w ciągu roku zawsze startuje kilku wykonawców. Jednakże w tym konkretnym przypadku, przy takich okolicznościach, jakie wystąpiły, obiektywnie tylko ten wykonawca mógł zrealizować to zamówienie ze względów technicznych. Zupełnie poboczną przesłanką, którą kierował się zamawiający, a która to być może jest nawet istotniejsza z punktu widzenia mieszkańców, opinii publicznej czy ustawy o finansach publicznych, jest gospodarność i uzyskanie jak najlepszych efektów z poniesionych nakładów.

W ocenie Krajowe Izby Odwoławczej wnioski zawarte w informacji o wyniku kontroli doraźnej w zakresie legalności wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki należy uznać za zasadne.

Zamawiający udzielił przedmiotowego zamówienia w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p., stosownie do którego zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. „Względy techniczne” uzasadniające udzielenie zamówienia bez przeprowadzenia procedury konkurencyjnej określonemu wykonawcy muszą mieć zasadniczy charakter, tak by można było wykazać, że wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione, i że ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny.

Ustawa P.z.p. wskazuje przyczyny techniczne przesądzające o możliwości wykonania zamówienia tylko przez jednego wykonawcę. Muszą one mieć charakter zobiektywizowany. Jak wskazywał SN pod rządami ustawy o zamówieniach publicznych, „przesłanka prawna jedynego «wykonawcy», warunkująca dopuszczalność udzielenia tzw. zamówienia z wolnej ręki na podstawie tego przepisu ustawy, ma charakter obiektywny i dotyczy sytuacji faktycznej, w której w danym miejscu i czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca - monopolista, świadczący tego rodzaju szczególne usługi i przepis ten nie dotyczy natomiast sytuacji, w której obiektywnie rzecz biorąc - w danym miejscu i czasie na rynku istnieje dwu lub więcej wykonawców, mogących świadczyć tego rodzaju szczególne usługi, ponieważ w tym ostatnim przypadku decyzja o tym, któremu z nich należy udzielić zamówienia publicznego, powinna być podjęta w innym trybie przewidzianym ustawą o zamówieniach publicznych, zasadniczo w trybie przetargu” (wyrok SN z dnia 6 lipca 2001 r. III RN 16/01 OSNPC 2001). Z kolei NSA podkreślał, że „przekonanie wnioskującego o zatwierdzenie trybu zamówienia z wolnej ręki co do tego, że proponowany przez niego wykonawca jest jedynym, który ze względu na szczególne zaufanie, doświadczenie i możliwości organizacyjne jest w stanie wykonać zamówienie, nie stanowi dostatecznej podstawy do przyjęcia, iż jest to jedyny wykonawca w rozumieniu art. 71 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych” (wyrok NSA z 11 września 2000 r. II SA 2074/00, Wokanda 2001 Nr 1, poz. 39). W ocenie Izby stanowisko wyrażone we wskazanych wyżej wyrokach zachowuje swą aktualność również na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy.

W powyższą linię orzeczniczą wpisuje się także Krajowa Izba Odwoławcza w swoich uchwałach zastrzeżeń od wyników kontroli Prezesa UZP. Jak podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 25 czerwca 2009 r., KIO/KD 16/09, względy techniczne o obiektywnym charakterze, na które powołuje się zamawiający, a o których mowa w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy P.z.p. muszą być poparte rzeczywistym monopolem danego wykonawcy na uzyskanie od niego zamówienia. Subiektywne przekonanie zamawiającego, że tylko jeden wskazany przez niego wykonawca daje gwarancję najlepszego wykonania danego przedmiotu zamówienia, nie jest wystarczającym wypełnieniem ww. przesłanki. Konieczne jest bowiem wykazanie, że danego zamówienia nie jest w stanie wykonać żaden inny podmiot. (…).

 

Uchwała z dnia 23 września 2014 r., KIO/KD 82/14

Źródło:  www.uzp.gov.pl

 

 

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję