Na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.
W przypadku tej przesłanki bez znaczenia jest pochodzenie wykonawcy.
Zamawiający analizując wystąpienie okoliczności określonej w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp powinien wziąć pod uwagę nie tylko rynek polski, ale również rynek innych, np. państw członkowskich GPA (zob. uchwałę z dnia 28 kwietnia 2014 r., KIO/KD 37/14).
Nie oświadczenie wykonawcy, tylko stan faktyczny stanowi podstawę zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp.
Zgodnie z treścią art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, na który powołał się zamawiający udzielając zamówienia, zamawiający może udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeśli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Oznacza to, że w danym miejscu i czasie dane zamówienie może zrealizować tylko jeden wykonawca, a źródła zaistniałego stanu rzeczy należy poszukiwać w przyczynach technicznych, z zastrzeżeniem, że muszą mieć one charakter obiektywny. Ciężar wykazania zaistnienia przesłanek określonych w ww. przepisie ciąży na zamawiającym.
To zamawiający zobowiązany jest wykazać zaistnienie owych „przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze”, które uniemożliwiają udzielenie określonego zamówienia innemu podmiotowi, przy czym powołanie się na tą przesłankę musi być poparte rzeczywistym monopolem danego wykonawcy na realizację danego zamówienia.
Okolicznością uzasadniającą zastosowanie tej przesłanki nie może być subiektywne przekonanie zamawiającego, że tylko jeden wskazany przez niego wykonawca daje gwarancję wykonania tego konkretnego zamówienia (zob. uchwałę z dnia 28 kwietnia 2014 r., KIO/KD 37/14).
Możliwość wykonania określonej usługi, dostawy lub roboty budowlanej tylko przez jednego wykonawcę musi mieć charakter obiektywny i trwały.
W przypadku art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp chodzi o wykazanie istnienia monopolu na rynku określonych dostaw, usług lub robót budowlanych. Możliwość wykonania określonej usługi, dostawy lub roboty budowlanej tylko przez jednego wykonawcę musi mieć charakter obiektywny i trwały oraz nie może opierać się na subiektywnym przekonaniu zamawiającego, że określony wykonawca wykona zamówienie najlepiej, dysponuje najlepszą wiedzą i doświadczeniem, najlepszymi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jest w najlepszej sytuacji ekonomicznej i finansowej lub cieszy się największym uznaniem na rynku określonych usług, dostaw lub robót budowlanych.
Przesłanka świadczenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze musi być poparta rzeczywistym monopolem danego wykonawcy na uzyskanie od niego zamówienia. Subiektywne przekonanie zamawiającego, że tylko jeden wskazany przez niego wykonawca daje gwarancję najlepszego wykonania danego przedmiotu zamówienia, nie jest wystarczającym wypełnieniem w/w przesłanki.
W uchwale z dnia 7 kwietnia 2009 r., KIO/KD 8/09, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „Przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp nie może znaleźć zastosowania w sytuacji, gdy na rynku obiektywnie rzecz biorąc istnieją wykonawcy zdolni zrealizować zamówienie”.
Przepisy Pzp nie zawierają katalogu przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, które uzasadniałby zastosowanie przez zamawiających zamówienia z wolnej ręki. Brak jest również wytycznych, jakimi zamawiający powinni się kierować decydując się na udzielenie zamówienia z wolnej ręki.
W literaturze przedmiotu wskazuje się, że przyczyny techniczne, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp występują wówczas, gdy usługi świadczy wykonawca mający monopol na świadczenie usług danego rodzaju. Przyczyną może być konieczność zachowania uprzednich norm, parametrów czy standardów, których jednoznaczność nie powinna pozwalać na jakiekolwiek odstępstwa.
Przyczyny techniczne pozostają najczęściej w ścisłym związku ze szczególnymi cechami przedmiotu zamówienia. Mogą np. znaleźć zastosowanie w sytuacji unikatowej technologii, którą dysponuje tylko jeden wykonawca albo w konieczności kontynuowania standardu urządzeń, którymi dysponuje zamawiający.
Możliwość zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp wymaga od zamawiających wykazania, że szczególne przyczyny techniczne zamówienia powodują, że jego wykonanie jest możliwe tylko przez jednego wykonawcę.
W wyroku z dnia 6 lipca 2001 r., III RN 16/01, Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że „przesłanka prawna jedynego „wykonawcy”, warunkująca dopuszczalność udzielenia tzw. zamówienia z wolnej ręki na podstawie tego przepisu ustawy, ma charakter obiektywny i dotyczy sytuacji faktycznej, w której w danym miejscu i czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca - monopolista, świadczący tego rodzaju szczególne usługi i przepis ten nie dotyczy natomiast sytuacji, w której obiektywnie rzecz biorąc - w danym miejscu i czasie na rynku istnieje dwu lub więcej wykonawców, mogących świadczyć tego rodzaju szczególne usługi, ponieważ w tym ostatnim przypadku decyzja o tym, któremu z nich należy udzielić zamówienia publicznego, powinna być podjęta w innym trybie przewidzianym ustawą o zamówieniach publicznych, zasadniczo w trybie przetargu”.
W powyższą linię orzeczniczą wpisuje się także Krajowa Izba Odwoławcza (np. uchwała z dnia 25 czerwca 2009 r., KIO/KD 16/09; uchwała z dnia 30 grudnia 2009 r., KIO/KD 54/09, uchwała z dnia 26 czerwca 2013 r. KIO/KD 58/13).
Okolicznością uzasadniającą zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp nie mogą być także trudności związane z brakiem kompatybilności sprzętu, gdyż na ogół nie mają one (trudności) nieprzezwyciężalnego charakteru i nie świadczą o monopolu jednego wykonawcy (zob. uchwałę z dnia 2 kwietnia 2012 r., KIO/KD 37/12 i z dnia 6 lutego 2012 r., KIO/KD 13/12).
Przyczyną techniczną o obiektywnym charakterze nie może być możliwość utraty gwarancji.
W uchwale z dnia 26 kwietnia 2012 r., KIO/KD 43/12, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „możliwość utraty gwarancji na system sygnalizacji pożaru ze względu na ingerencję innego podmiotu w ww. system poprzez wprowadzenie do niego innych urządzeń nie stanowi przyczyny technicznej o obiektywnym charakterze. To Zamawiający konstruując umowę o zamówienie publiczne na dostarczony system mógł w sposób wyraźny doprecyzować, że dodanie dodatkowych elementów systemu przez inny podmiot nie wpłynie na uprawnienia zamawiającego z tytułu gwarancji na dostarczony system. W konsekwencji to nie przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze, lecz zaniechanie Zamawiającego odpowiedniego ukształtowania postanowień umownych były powodem dla którego zdecydował się udzielić zamówienia wykonawcy realizującemu system”.
Opracowanie: Zespół wPrzetargach