Nie można utożsamiać uprzywilejowanej pozycji P.P. S.A. jako operatora wyznaczonego, obowiązanego do świadczenia usług powszechnych, z istnieniem monopolu na rynku usług pocztowych

Jak słusznie wskazano w wyroku Krajowej izby Odwoławczej z 7 października 2013 r. (sygn. akt KIO 2184/13) „W uzasadnieniu projektu ww. ustawy Prawo pocztowe (nr druku 801) zostało wskazane m.in., że: „III dyrektywa kończy, rozpoczęty w 1997 r. w krajach członkowskich UE, proces stopniowej liberalizacji rynku usług pocztowych i określa zasady funkcjonowania rynku pocztowego po jego pełnym otwarciu na konkurencję tj. zniesieniu obszaru usług, jakie mogły być do tej pory zastrzeżone dla operatora/ów świadczącego usługi powszechne w ramach nałożonego przez państwo obowiązku.”, (…) Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając podniesione w treści odwołania zarzuty wzięła pod uwagę okoliczność, iż zmiany przepisów procedury administracyjnej, sądowoadministracyjnej, karnej, cywilnej oraz postępowanie w sprawach o wykroczenia (odsyłających do uregulowań k.p.k) zostały dokonane w wyniku wejścia w życie ustawy - Prawo pocztowe (…) warto zaznaczyć, że dokonana zmiana regulacji rynku usług pocztowych była wynikiem implementacji do krajowego porządku prawnego dyrektyw liberalizujących rynek tego typu usług - a nie zmian przepisów regulujących procedury. Argument ten jest bardzo istotny, gdyż pozwala odczytać intencje ustawodawcy w ramach dokonywania wykładni celowościowej i funkcjonalnej powyższych przepisów.” 

Mając na uwadze powyższe Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie można utożsamiać uprzywilejowanej pozycji Poczty Polskiej S.A. jako operatora wyznaczonego, obowiązanego do świadczenia usług powszechnych, na mocy z art. 178 p.p., z istnieniem monopolu na rynku usług pocztowych, gdyż sam status Wykonawcy nie oznacza, że operator ten posiada wyłączność na świadczenie usług objętych postępowaniem. Tym samym skład rozpoznający sprawę podzielił stanowisko zawarte w wyroku Sądu Okręgowego z 3 sierpnia 2012 r. sygn. akt VCa 1281/12 oraz w wyroku Izby z 21 marca 2012 r. sygn. akt KIO 476/12, gdzie trafnie podniesiono, iż „Wprawdzie nie można odmówić racji twierdzeniom zamawiającego o istnieniu uprzywilejowanej pozycji operatora publicznego, która prowadzić może do stwierdzenia istnienia monopolu naturalnego, to jednak zdaniem składu orzekającego, nie stanowiło to o zaistnieniu przyczyn technicznych, które decydowały o możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia jedynie przez Pocztę Polską S.A. Nie budzi żadnych wątpliwości, iż również inni operatorzy działający na rynku usług pocztowych posiadają możliwości technologiczne pozwalające na przyjmowanie, przemieszczanie i doręczanie przesyłek w obrocie krajowym i zagranicznym.” (por. wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 8.07.2014 r. sygn. akt II Ca 141/14 odnoszący się do rynku pocztowych usług międzynarodowych). 

Warto zatem zauważyć, że zgodnie ze stanowiskiem orzecznictwa, które ugruntowało się na kanwie stosowania przywołanych regulacji, że uprzywilejowanie prawne posiadania statusu operatora wyznaczonego - które wyraża się w założeniu poczynionym przez ustawodawcę, że pewne usługi, pomimo świadczenia ich w warunkach rynkowych (a więc wolnej konkurencji) muszą ciągle zachować określony stopień dostępności (powszechności), co generuje dla takiego podmiotu dodatkowe obowiązki i nakłady, kompensowane przez ustawodawcę uprzywilejowanym statusem, w wyniku korzystniejszej regulacji prawnej - nie są równoważne z powstaniem monopolu Poczty Polskiej S.A. spowodowanego przyczynami technicznymi, o obiektywnym charakterze. Zatem sam fakt posiadania statusu operatora wyznaczonego, przez podmiot, który zdecyduje się spełnić określone, dodatkowe warunki oraz ponieść z tego tytułu koszty, celem zapewnienia wymaganej ustawą ciągłości i dostępności usług pocztowych, który posiada Poczta Polska S.A., nie może być utożsamiany z charakterem technicznym, który wynika z okoliczności faktycznych, podyktowanych fizycznym brakiem możliwości wykonania określonego przedmiotu zamówienia przez innych Wykonawców. Status operatora wyznaczonego nie jest związany ze specyficznymi cechami technicznymi przedmiotu zamówienia, będącymi techniką wykonywania określonych czynności wynikającym z np. posiadanego unikalnego know - how, zaplecza technicznego, produkcyjnego, dostępu do technologii bądź surowców etc., wymuszających realizację zamówienia tylko przez jednego Wykonawcę, w szczególności, iż sam Zamawiający wskazał, że na rynku, otwartym przez ustawodawcę na konkurencję, istniały inne podmioty świadczące usługi doręczeń korespondencji. 

Należy również zaznaczyć, że Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, iż weryfikował rynek pocztowy pod kątem zbadania czy w momencie udzielania zamówienia na rynku występował tylko jeden wykonawca świadczący usługi pocztowe, ograniczając się wyłącznie do powołania na status Poczty Polskiej S.A. Takie działanie Zamawiającego spowodowało, że sam skutecznie pozbawił się możliwości wykazania, że przyjęcie przez niego zastosowania wyjątkowego trybu niekonkurencyjnego było uzasadnione. Ponadto umknęło uwadze Zamawiającego, że to on wskazał, iż na rynku istnieli również inni Wykonawcy, wykonujący usługi doręczenia - Polska Grupa Pocztowa S.A. Zatem w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie wykazano, że została spełniona pierwsza z przesłanek umożliwiających powołanie się na dyspozycję art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a p.z.p. - Zamawiający nie wykazał, że przedmiotowe usługi mogą być świadczone tylko przez jednego Wykonawcę. Przy czym Izba stwierdziła, że argumentacja Zamawiającego w zakresie zapewnienia przez Pocztę Polską S.A. bezpieczeństwa, efektywności, rzetelności i pożądanego, profesjonalnego standardu w zakresie wykonywania usługi świadczy jedynie o subiektywnym przekonaniu Zamawiającego o właściwościach wybranego Wykonawcy i nie może w żaden sposób zastąpić dokonania rzetelnej analizy rynku usług pocztowych, celem możliwości powołania się na istnienie obiektywnego monopolu Wykonawcy, w przedmiocie realizacji zamówienia publicznego. Argumenty takie nie tylko nie tłumaczą przyjętej przez Zamawiającego koncepcji odstąpienia od procedury konkurencyjnej, ale tym bardziej przemawiają za koniecznością jej zastosowania – choćby w celu weryfikacji który z potencjalnych Wykonawców w sposób najkorzystniejszy wykona usługi doręczania korespondencji. 

W dalszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że wobec brzmienia treści przedmiotu zamówienia, nie wykazano również zaistnienia przeszkód technicznych o obiektywnym charakterze, które powodowałyby monopol Poczty Polskiej S.A., tym samym uniemożliwiając wykonanie zamówienia przez innych operatorów pocztowych. Izba stwierdziła, że nie są wystarczające, ani w zasadzie odnoszące się do istoty przesłanki przewidzianej w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p. przytoczone przez Zamawiającego okoliczności o charakterze organizacyjnym i gospodarczym, które jako okoliczności nie odnoszące się do zakresu objętego hipotezą omawianej normy prawnej nie mogły podważyć zasadności stwierdzonych w toku kontroli naruszeń. 

W ocenie składu wyrażającego opinię w sprawie zastrzeżeń od wyników kontroli doraźnej nie zasługuje również na aprobatę stanowisko Zamawiającego, iż unormowania poszczególnych przepisów materialnych i proceduralnych, na które wskazał Zamawiający, stanowią o niemożliwości udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym, z obiektywnych powodów technicznych. 

Przywołane przez Zamawiającego przepisy art. 81 § 2 pkt 1 k.c. w zw. art. 17 p.p., określające urzędowe poświadczenie daty związane z potwierdzeniem nadania przesyłki wydanym przez placówkę pocztową operatora wyznaczonego, a także art. 57 § 5 pkt 2 k.p.a., art. 165 § 2 k.p.c., art. 12 § 6 pkt 2 o.p., art. 124 k.p.k., art. 176 ust. 3 u.o.n.d.f.p. statuujące domniemania prawne, że data nadania pisma w polskiej placówce operatora wyznaczonego jest równoznaczna z datą wniesienia go do adresata (sądu lub innego organu prowadzącego postępowanie), nie mogą być jednak, jak czyni to Zamawiający, podstawą do przyjęcia, że wyłącznie operator wyznaczony może świadczyć usługi doręczeń korespondencji. Ponadto w ocenie Izby określone przez ustawodawcę gwarancje prawne, służące zabezpieczeniu interesów stron i uczestników poszczególnych postępowań nie mieszczą się katalogu przesłanek o charakterze technicznym, gdyż związane są one z czynnością dochowania terminów procesowych lub możliwością powołania się na datę pewną czynności prawnej. Zatem skutek prawny związany z sytuacją, gdy strona korzysta z usług operatora wyznaczonego, niewątpliwie korzystny dla Zamawiającego, nie ma wymiaru technicznego, który w dodatku wyłączałby możliwość świadczenia przedmiotowych usług przez innych Wykonawców, nieposiadających statusu operatora wyznaczonego. Zamawiający w tym zakresie w sposób subiektywny przyjął, iż unormowania prawne są przeszkodami technicznymi, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p., jednakże nie przedstawiono w tej materii żadnej poszerzonej, merytorycznej argumentacji, oprócz powołania się na ww. przepisy. Okoliczność, iż przepisy prawa zrównują datę nadania pisma w placówce operatora wyznaczonego z datą wniesienia go do adresata, a także norma statuującą tzw. datę pewną, mają w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej walor prawny i nie stanowią o istnieniu obiektywnego monopolu podmiotu wybranego przez Zamawiającego do realizacji zamówienia z powodu przeszkód technicznych, uniemożliwiających powierzenie realizacji zamówienia innemu Wykonawcy. Powyższa argumentacja jest wynikiem podzielenia i przyjęcia za własne, przez skład wyrażający opinię w sprawie zastrzeżeń od wyników kontroli, stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażonego w wyrokach zapadłych w zbliżonych do rozpoznawanego stanach faktycznych, tj. w wyrokach: z 21 marca 2012 r., KIO 476/12, z 7 października 2013 r., KIO 2184/13, z 27 listopada 2015 r., KIO 2489/15. 

W zakresie argumentacji Zamawiającego odnoszącej się do dopuszczenia realizacji przedmiotu zamówienia poprzez Wykonawców innych niż operator wyznaczony, którzy wykonywaliby usługi pośrednictwa w nadawaniu określonych rodzajów przesyłek, korzystających z uprzywilejowań norm prawnych, które wskazał Zamawiający, w imieniu i na rzecz Zamawiającego w placówkach operatora wyznaczonego, Izba stwierdziła, że wskazane przez Zamawiającego okoliczności organizacyjne - związane z dodatkową segregacją korespondencji, zwiększającą nakład pracy i zasobów kadrowych – są przyczynami organizacyjnymi, całkowicie zależnymi od Zamawiającego. Zatem nie mieści się w hipotezie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p. sytuacja, w której Zamawiający doprowadza do możliwości zrealizowania zamówienia publicznego przez jednego, wybranego Wykonawcę, w wyniku czynności Zamawiającego, jaką niewątpliwie jest opisanie przedmiotu zamówienia (por. wyrok Sądu Najwyższego z 12 maja 2016 r., sygn. akt I CSK 335/15). Alternatywna realizacja usług pocztowych, przy podtrzymaniu korzystnych dla Zamawiającego gwarancji prawnych, wynikających z korzystania z usług operatora wyznaczonego, została określona przez ustawodawcę w art. 35 ust. 1 p.z.p., który stanowi, że operator pocztowy, który zawarł z nadawcą umowę o świadczenie usługi pocztowej, może po przyjęciu przesyłki pocztowej powierzyć dalsze wykonanie usługi innemu operatorowi pocztowemu na podstawie umowy o współpracę zawieranej w formie pisemnej. Rozwiązanie takie, jako umożliwiające przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym, zapewniającym warunki realnej i uczciwej konkurencji, przy uwzględnieniu wymogów określonych przez Zamawiającego, było wielokrotnie aprobowane przez Izbę w wyrokach z 19 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1362/13, z 17 lipca 2014 r. sygn. akt KIO 1350/14, z 31 października 2014 r. sygn. akt KIO 2160/14. 

W konsekwencji powyższego należy podkreślić, że możliwość zrealizowania zamówienia przez jednego Wykonawcę, będąca wynikiem działań Zamawiającego nie może korzystać z ochrony prawnej i być podstawą do skorzystania przez Zamawiającego z trybu niekonkurencyjnego, skoro to Zamawiający, a nie przyczyny obiektywne, powodują powstanie monopolu. Ponadto powyższa argumentacja stanowi asumpt do przyjęcia, że brak realizacji zamówienia przez innych operatorów pocztowych, na którą powołuje się Zamawiający, nie ma ani zasadniczego charakteru trwałego, ani nie jest stanem nieprzezwyciężalnym. 

Konkludując powyższe Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że warunkiem zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p. jest wykazanie, że przedmiot zamówienia może być świadczony tylko przez wybranego Wykonawcę. W sytuacji, gdy istnienie tylko jednego Wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia nie jest oczywiste, Zamawiający powinien przeprowadzić weryfikację rynku w warunkach konkurencyjnych. Skorzystanie z trybu wyboru Wykonawcy z wolej ręki, w oparciu o przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p., jest uzależnione od szczególnego charakteru danego zamówienia - jego specyficznych cech technicznych powodujących, że na rynku nie występuje więcej niż jeden podmiot, który mógłby wykonać zamówienie. Natomiast przedmiotowych przyczyn technicznych nie można utożsamiać z przyczynami organizacyjnymi, gospodarczymi, społecznymi, ani przekonaniem, że wybrany przez Zamawiającego Wykonawca zrealizuje zamówienie najlepiej, najrzetelniej, w stopniu najwyższym odpowiadając nieuzasadnionym wymaganiom Zamawiającego, ani to czy dany Wykonawca dysponuje największym doświadczeniem bądź potencjałem organizacyjnym, w szczególności zaś nie może to być monopol spowodowany działaniami czy zaniechaniami dokonanymi przez samego Zamawiającego. Przy czym, dokonując tej oceny, należy brać pod uwagę nie tylko rynek polski, ale również rynek państw członkowskich Unii Europejskiej, zaś taki stan rzeczy musi mieć charakter trwały i nieprzezwyciężalny (por. uchwała z 5 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO/KD 79/16). 

Reasumując, Izba podzieliła stanowisko Kontrolującego, iż Zamawiający nie był uprawniony do skorzystania z trybu, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p., czym dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 10 p.z.p., gdyż zaakceptowanie argumentacji Zamawiającego pozostawałoby w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i oznaczałoby uznanie, jako uzasadnienie dla zastosowania trybu niekonkurencyjnego, okoliczności które nie są objęte treścią art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p.

W toku kontroli, jak również w zastrzeżeniach od ich wyniku, Zamawiający nie wskazał rzeczowych wyjaśnień, ani nie przedstawił dowodów, które potwierdziłyby spełnienie przesłanek uzasadniających udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w oparciu o ww. normę, a które mogłyby podważyć zasadność stwierdzonych naruszeń.

 

Uchwała z dnia 11 maja 2018 r., KIO/KD 18/18 
Źródło:  www.uzp.gov.pl 
 

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję