Subiektywne przekonanie zamawiającego, że tylko jeden wskazany przez niego wykonawca daje gwarancję najlepszego wykonania danego przedmiotu zamówienia

Na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze.

Dopuszczalność udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp jest uzależniona od istnienia na rynku w danym miejscu i czasie jednego wykonawcy, który może wykonać określone zamówienie. Taki stan rzeczy musi mieć charakter trwały i nieprzezwyciężalny (zob. uchwałę z dnia 2 kwietnia 2012 r., KIO/KD 37/12). 

W sytuacji, gdy inni wykonawcy są w stanie wykonać zamówienie, udzielenie zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp jest niedopuszczalne. 

Możliwość wykonania usługi, dostawy lub roboty budowlanej tylko przez jednego wykonawcę nie może opierać się na subiektywnym przekonaniu zamawiającego, że określony wykonawca zrealizuje zamówienie najlepiej, dysponuje najlepszą i najobszerniejszą wiedzą i doświadczeniem, największym potencjałem technicznym oraz najlepszymi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jest w najkorzystniejszej sytuacji ekonomicznej i finansowej lub cieszy się największym uznaniem lub zaufaniem na rynku usług, dostaw czy robót budowlanych (zob. wyrok NSA z dnia 11 września 2000 r., II SA 2074/00 i uchwałę z dnia 16 sierpnia 2012 r., KIO/KD 73/12). 

Przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp nie dotyczy zatem sytuacji, w której - obiektywnie rzecz biorąc - w danym miejscu i czasie na rynku istnieje więcej niż jeden wykonawca mogący świadczyć tego rodzaju szczególne usługi, dostawy lub roboty budowlane.  

W uchwale z dnia 25 czerwca 2009 r., KIO/KD 16/09, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „względy techniczne o obiektywnym charakterze, na które powołuje się Zamawiający, a o których mowa w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp muszą być poparte rzeczywistym monopolem danego wykonawcy na uzyskanie od niego zamówienia. Subiektywne przekonanie Zamawiającego, że tylko jeden wskazany przez niego wykonawca daje gwarancję najlepszego wykonania danego przedmiotu zamówienia, nie jest wystarczającym wypełnieniem ww. przesłanki. Konieczne jest bowiem wykazanie, że danego zamówienia nie jest w stanie wykonać żaden inny podmiot”.  

Zastosowanie trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp nie może być oparte na przeświadczeniu, że udzielenie zamówienia danemu wykonawcy będzie dla zamawiającego rozwiązaniem najmniej skomplikowanym i czasochłonnym (zob. uchwałę z dnia 18 lipca 2014 r., KIO/KD 61/14).
Przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, występują wówczas, gdy dostawy, usługi lub roboty budowlane świadczy wykonawca mający monopol na ich świadczenie. 

W uchwale z dnia 11 marca 2014 r., KIO/KD 16/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Przyczyną może być konieczność zachowania uprzednich norm, parametrów czy standardów, których jednoznaczność nie powinna pozwalać na jakiekolwiek odstępstwa. Przyczyny techniczne pozostają najczęściej w ścisłym związku ze szczególnymi cechami przedmiotu zamówienia. Mogą np. znaleźć zastosowanie w sytuacji unikatowej technologii, którą dysponuje tylko jeden wykonawca, albo w konieczności kontynuowania standardu urządzeń, którymi dysponuje zamawiający”. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że „przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp stanowi, że przyczyny techniczne uzasadniające powierzenie zamówienia dotychczasowemu wykonawcy muszą mieć charakter obiektywny. Oznacza to, że subiektywne przekonanie Zamawiającego, że zamówienie może być wykonane tylko przez jednego wykonawcę ze względu na szczególne zaufanie, doświadczenie i możliwości organizacyjne nie wypełnia dyspozycji przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp”. 
Bez znaczenia jest pochodzenie wykonawcy.  

Może on pochodzić z Polski lub innych państw, nie tylko członkowskich Unii Europejskiej. 
W uchwale z dnia 28 kwietnia 2014 r., KIO/KD 37/14, Krajowa Izba Odwoławcza, odnosząc się do przesłanki świadczenia dostawy, usługi lub roboty budowlanej tylko przez jednego wykonawcę stwierdziła, że zamawiający, analizując wystąpienie okoliczności określonej w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, powinien wziąć pod uwagę nie tylko rynek polski, ale również rynek wszystkich państw członkowskich GPA.
Zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp nie może być oparte na utrudnieniach organizacyjnych lub finansowych, których zamawiający nie jest w stanie pokonać ze względu na brak czasu lub złą sytuację finansową, i wymaga rzetelnego rozpoznania rynku w celu stwierdzenia, czy określone usługi, dostawy lub roboty budowlane z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze mogą być wykonane tylko przez jednego wykonawcę.  

W uchwale z dnia 26 kwietnia 2012 r., KIO/KD 43/12, uznano, że „możliwość utraty gwarancji na system sygnalizacji pożaru ze względu na ingerencję innego podmiotu w ww. system poprzez wprowadzenie do niego innych urządzeń nie stanowi przyczyny technicznej o obiektywnym charakterze. To Zamawiający konstruując umowę o zamówienie publiczne na dostarczony system mógł w sposób wyraźny doprecyzować, że dodanie dodatkowych elementów systemu przez inny podmiot nie wpłynie na uprawnienia zamawiającego z tytułu gwarancji na dostarczony system. W konsekwencji to nie przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze, lecz zaniechanie Zamawiającego odpowiedniego ukształtowania postanowień umownych były powodem dla którego zdecydował się udzielić zamówienia wykonawcy realizującemu system”.  

W uchwale z dnia 3 listopada 2011 r., KIO/KD 81/11, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „konieczność powierzenia realizacji zamówienia konkretnemu wykonawcy nie może być konsekwencją postanowień uprzednio zawartych umów z wykonawcą, w tym związanych z warunkami gwarancji jakości, albowiem w zawieranej umowie o zamówienie publiczne należy tak określać warunki gwarancji, by nie ograniczać lub wyłączać uprawnień Zamawiającego w zakresie autorskich praw majątkowych. Zatem te postanowienia powinny umożliwiać rozwój systemu, zmianę jego kodów źródłowych, oraz nie ograniczać lub wyłączać uprawnień Zamawiającego wynikających z gwarancji udzielonej przez wykonawcę.

Nie można uznać za przyczynę techniczną - tak jak stwierdził Prezes UZP - przyjęcie przez Zamawiającego założenia, że ze względu na postanowienia uprzednich umów jej wykonawca jest jedynym zdolnym do realizacji zamówienia. Także nie stanowi przyczyny o charakterze technicznym kwestia kosztów związanych z utratą gwarancji i tym samym nie ma znaczenia dla oceny badanej podstawy prawnej prowadzonego postępowania”.

 

Józef Edmund Nowicki