Zastosowanie trybu zamówienia z wolej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) Pzp

Zastosowanie trybu zamówienia z wolej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) Pzp

 

Zastosowanie trybu zamówienia z wolej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp

Dla prawidłowego zastosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp zamawiający musi bowiem wykazać, iż tylko i wyłącznie dany wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie wykonać. Konieczne jest zatem obiektywne ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do danego konkretnego zamówienia istnieją inni alternatywni wykonawcy, którzy mogliby potencjalnie zrealizować zamówienie. Wystarczy, że na rynku działają co najmniej dwa podmioty mogące wykonać zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu z przyczyn technicznych była wyłączona.

Dopuszczalność udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp uzależniona jest zatem od istnienia na rynku w danym miejscu i czasie faktycznie jednego wykonawcy, który może wykonać określone zamówienie. Taki stan rzeczy musi mieć charakter trwały i nieprzezwyciężalny.

Bez znaczenia jest pochodzenie wykonawcy. Może on pochodzić z Polski lub innych państw, nie tylko członkowskich Unii Europejskiej. W uchwale z dnia 28 kwietnia 2014 r., KIO/KD 37/14, Krajowa Izba Odwoławcza, odnosząc się do przesłanki świadczenia dostawy, usługi lub roboty budowlanej tylko przez jednego wykonawcę stwierdziła, że zamawiający, analizując wystąpienie okoliczności określonej w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, powinien wziąć pod uwagę nie tylko rynek polski, ale również rynek wszystkich państw członkowskich GPA.

W uchwale z dnia 11 marca 2014 r., KIO/KD 16/14, zwrócono uwagę, że „Przyczyną może być konieczność zachowania uprzednich norm, parametrów czy standardów, których jednoznaczność nie powinna pozwalać na jakiekolwiek odstępstwa. Przyczyny techniczne pozostają najczęściej w ścisłym związku ze szczególnymi cechami przedmiotu zamówienia. Mogą np. znaleźć zastosowanie w sytuacji unikatowej technologii, którą dysponuje tylko jeden wykonawca, albo w konieczności kontynuowania standardu urządzeń, którymi dysponuje zamawiający”.

W uchwale z dnia 25 czerwca 2009 r., KIO/KD 16/09, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „względy techniczne o obiektywnym charakterze, na które powołuje się Zamawiający, a o których mowa w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp muszą być poparte rzeczywistym monopolem danego wykonawcy na uzyskanie od niego zamówienia. (…) Konieczne jest bowiem wykazanie, że danego zamówienia nie jest w stanie wykonać żaden inny podmiot”.

W uchwale z dnia 5 maja 2010 r., KIO/KD 31/10, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę, że „Zamówienie z wolnej ręki, udzielone na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp musi mieć charakter jednoznacznie wypływający z uprzednich norm, parametrów, standardów, a ich jednoznaczność nie powinna pozwalać na jakiekolwiek odstępstwa. Sytuacja ta może występować z uwagi na unikatowe, niepowtarzalne cechy uprzednich prac wykonanych w następstwie wcześniejszego zamówienia. Zbliżone parametry czy normy nie mogą stanowić przesłanki zastosowania tego trybu. Przyczyny techniczne pozostają najczęściej w ścisłym związku ze szczególnymi cechami przedmiotu zamówienia. Od przyczyn technicznych należy odróżnić przyczyny organizacyjne czy gospodarcze, które nie mają zastosowania”.

Okolicznością uzasadniającą zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp nie mogą być natomiast trudności związane z brakiem kompatybilności sprzętu, gdyż na ogół nie mają one nieprzezwyciężalnego charakteru i nie świadczą o monopolu jednego wykonawcy (zob. uchwały z 2.04.2012 r., KIO/KD 37/12 i z dnia 6 lutego 2012 r., KIO/KD 13/12).

W uchwale z dnia 26 kwietnia 2012 r., KIO/KD 43/12, zwrócono uwagę, że „możliwość utraty gwarancji na system sygnalizacji pożaru ze względu na ingerencję innego podmiotu w ww. system poprzez wprowadzenie do niego innych urządzeń nie stanowi przyczyny technicznej o obiektywnym charakterze. To Zamawiający konstruując umowę o zamówienie publiczne na dostarczony system mógł w sposób wyraźny doprecyzować, że dodanie dodatkowych elementów systemu przez inny podmiot nie wpłynie na uprawnienia zamawiającego z tytułu gwarancji na dostarczony system. W konsekwencji to nie przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze, lecz zaniechanie Zamawiającego odpowiedniego ukształtowania postanowień umownych były powodem dla którego zdecydował się udzielić zamówienia wykonawcy realizującemu system”.

Również w uchwale z dnia 3 listopada 2011 r., KIO/KD 81/11, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „konieczność powierzenia realizacji zamówienia konkretnemu wykonawcy nie może być konsekwencją postanowień uprzednio zawartych umów z wykonawcą, w tym związanych z warunkami gwarancji jakości, albowiem w zawieranej umowie o zamówienie publiczne należy tak określać warunki gwarancji, by nie ograniczać lub wyłączać uprawnień Zamawiającego w zakresie autorskich praw majątkowych. Zatem te postanowienia powinny umożliwiać rozwój systemu, zmianę jego kodów źródłowych, oraz nie ograniczać lub wyłączać uprawnień Zamawiającego wynikających z gwarancji udzielonej przez wykonawcę. Nie można uznać za przyczynę techniczną - tak jak stwierdził Prezes UZP - przyjęcie przez Zamawiającego założenia, że ze względu na postanowienia uprzednich umów jej wykonawca jest jedynym zdolnym do realizacji zamówienia. Także nie stanowi przyczyny o charakterze technicznym kwestia kosztów związanych z utratą gwarancji i tym samym nie ma znaczenia dla oceny badanej podstawy prawnej prowadzonego postępowania”.

 

Zastosowanie trybu zamówienia z wolej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp

Do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp zamawiający musi wykazać, że wykonywanie zamówienia przez innego wykonawcę jest niemożliwe nie tylko ze względu na przysługującą danemu podmiotowi ochronę praw wyłącznych, ale że istnienie takich praw wyłącznych skutkuje koniecznością udzielenia zamówienia temu podmiotowi.

Tym samym konieczne jest spełnienie dwóch przesłanek - istnienie praw wyłącznych oraz jednego podmiotu zdolnego do realizacji zamówienia, pomiędzy którymi musi zachodzić związek przyczynowo-skutkowy.

Przesłanki zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp mogą obejmować różne stany faktyczne, w tym również unikalną, niepowtarzalną technologię, którą dysponuje tylko jeden wykonawca.

Pierwsza przesłanka wymaga, aby zamawiający wykazał, że na rynku istnieje tylko jeden wykonawca, który może świadczyć dostawy, usługi lub roboty budowlane z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych oraz że nie istnieją rozwiązania równoważne tym objętym prawem wyłącznym, które odpowiadałyby rzeczywistym potrzebom zamawiającego. Taka sytuacja musi mieć charakter obiektywnie trwały i nieprzezwyciężalny.

„Przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów, uzasadniające udzielenie zamówienia bez przeprowadzenia procedury konkurencyjnej, muszą mieć charakter zasadniczy, tak by można było wykazać, że podjęcie prac przez innego wykonawcę jest ze względu na ochronę praw wyłącznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione, i że ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny” (zob. uchwałę z dnia 31 grudnia 2010 r., KIO/KD 105/10).

Ochrona praw wyłącznych nie może wynikać z zawartej umowy, w której zamieszczone były postanowienia o ochronie tych praw (zob. uchwały z dnia 21 czerwca 2012 r., KIO/KD 52/12, z dnia 7 stycznia 2016 r., KIO/KD 72/15).

W kwestii zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp na uwagę zasługuje stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w uchwale z dnia 7 kwietnia 2010 r., KIO/KD 23/10, zgodnie z którym „nawet gdyby hipotetycznie nie doszło do faktycznego przeniesienia autorskich praw majątkowych na zamawiającego to okoliczność ta nie mogłaby stanowić także przesłanki do skutecznego powołania się na dyspozycję określoną w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp. Autorskie prawa majątkowe, w odróżnieniu od praw osobistych, jako prawa zbywalne mogą być bowiem przedmiotem obrotu gospodarczego, a zatem istnieje realna możliwość ich nabycia w drodze umowy przez renegocjacje umów zawartych z autorem.” Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, że przyjęcie iż jedynym wykonawcą mogącym zrealizować przedmiotową umowę z uwagi na ochronę praw autorskich jest podmiot, który wykonał poprzednie umowy, mogłoby prowadzić do patologii rynku zamówień publicznych i akceptowania sztucznego monopolu. Można wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający nie doprowadzają do przeniesienia autorskich praw majątkowych i wiążą się w ten sposób z konkretnym wykonawcą, który jako jedyny będzie mógł realizować przyszłe umowy o dużo większych wartościach niż umowa pierwotna. Podobne stanowisko wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 6 kwietnia 2006 r., wyrok II GSK 7/06, gdzie wskazano, że „praktyka udzielania podobnych zamówień z wolnej ręki mogłaby doprowadzić do omijania wymogów ustawy Prawa zamówień publicznych przez jednostki tego sektora, które zawierałyby umowy wstępne na niewielką wartość tylko po to, aby powołując się na ochronę praw wyłącznych dokonywać później swobodnego wydatkowania środków znacznej wartości z pominięciem wymogów tej ustawy””. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że na podstawie art. 49 ust. 2 prawa autorskiego istnieje możliwość dokonywania zmian w utworze, jeżeli zmiany spowodowane są oczywistą koniecznością i twórca nie miałby słusznej podstawy się im sprzeciwić  (zob. także uchwałę KIO z 8.04.2009 r., KIO/KD 9/09, LEX nr 590084).

W uchwale z dnia 7 kwietnia 2010 r., KIO/KD 23/10, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „przyjęcie iż jedynym wykonawcą mogącym zrealizować przedmiotową umowę z uwagi na ochronę praw autorskich jest podmiot, który wykonał poprzednie umowy, mogłoby prowadzić do patologii rynku zamówień publicznych i akceptowania sztucznego monopolu. Można wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający nie doprowadzają do przeniesienia autorskich praw majątkowych i wiążą się w ten sposób z konkretnym wykonawcą, który jako jedyny będzie mógł realizować przyszłe umowy o dużo większych wartościach niż umowa pierwotna”.

Nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia

Przepisy art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz b Pzp nakładają na zamawiających dodatkowo obowiązek wykazania, że nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze do opisanego w przedmiocie zamówienia, a sam opis nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. W przypadku zastosowania przepisów art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz b Pzp konieczne jest wykazanie, że na rynku dostaw, usług lub robót budowlanych nie istnieje substytut (rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze), który mógłby zaspokoić rzeczywiste potrzeby zamawiającego stanowiące przedmiot udzielanego zamówienia.

W motywie 50 dyrektywy 2014/24/UE, odnoszącym się do możliwości zastosowania procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, stwierdzono, że: „Instytucje zamawiające odwołujące się do tego wyjątku powinny przedstawić powody braku racjonalnych rozwiązań alternatywnych lub zamiennych, takich jak wykorzystywanie alternatywnych kanałów dystrybucji, również poza państwem członkowskim, w którym znajduje się instytucja zamawiająca lub rozważenie porównywalnych pod względem funkcjonalności robót budowlanych, dostaw i usług. Gdy sytuacja wyłączności spowodowana jest względami technicznymi, powinny one być rygorystycznie określone i uzasadnione w każdym indywidualnym przypadku. Mogą one obejmować na przykład techniczną niemożliwość osiągnięcia przez innego wykonawcę wymaganej wydajności lub konieczność skorzystania ze specjalistycznej wiedzy, narzędzi lub środków, którymi dysponuje wyłącznie jeden wykonawca. Względy techniczne mogą być także spowodowane szczególnymi wymogami z zakresu interoperacyjności, które należy spełnić, by zapewnić funkcjonowanie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług”.

 

Opracowanie: Zespół wPrzetargach

 

Wydawca:  CONEXIS ZAMÓWIENIA PUBLICZNE  JÓZEF EDMUND NOWICKI,  ul. Nowowiejska 17,  71-219  Bezrzecze

©  2016 - 2018  conexis.pl / wPrzetargach.pl

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję