Czy powoływanie się zamawiającego na możliwość utraty gwarancji na elementy konstrukcyjne hali, w przypadku powierzenia realizacji zamówienia innemu wykonawcy uzasadnia udzielenia z wolnej ręki?

W toku kontroli Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził, że uzasadnianie potrzeby udzielenia przedmiotowego zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1a Pzpnie zasługuje na uwzględnienie, gdyż podane okoliczności mają tylko charakter organizacyjny i gospodarczy.

Podniesiony przez zamawiającego argument dotyczący braku technicznej możliwości wyłączenia części budowy spod pieczy wykonawcy i przekazania jej innemu wykonawcy odnosi się do okoliczności nie mającej charakteru obiektywnego i wynika z działań zamawiającego. Zasady odpowiedzialności wynikające z art. 652 kc wskazują na ogólne zasady odszkodowawcze, które mogą być ukształtowane przez strony. Ponadto zamawiający ma możliwość zachowania prawa do koordynowania prac kilku wykonawców częściowych lub odstąpienia od protokolarnego przekazania terenu. Stąd zamawiający może uniknąć sytuacji, którą przedstawia w zastrzeżeniach.

W konsekwencji ww. okoliczności nie stanowią przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Również powoływanie się na możliwość utraty gwarancji na elementy konstrukcyjne hali, w przypadku powierzenia realizacji zamówienia innemu wykonawcy nie uzasadnia udzielenia z wolnej ręki. Warunki gwarancji są postanowieniami umownym, których zakres jest kształtowany przez strony  i nie ma przeszkód, aby w zawieranej umowie o zamówienie publiczne tak określono warunki gwarancji, by czynności różnych wykonawców nie miały wpływu na uprawnienia zamawiającego z gwarancji udzielonej przez wykonawcę zamówienia podstawowego.

Ponadto Prezes Urzędu Zamówień Publiczbnych zwrócił uwagę, że zamawiający ma obowiązek dokonać opisu przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny oraz tak, by jego realizacja w najlepszy sposób zaspokajała potrzeby zamawiającego. Zakres robót udzielonych w trybie z wolnej ręki miał na celu podniesienie komfortu, atrakcyjności i konkurencyjności obiektu, a nic nie stało na przeszkodzie, by zapewnienie takich cech obiektu budowanego zostało przewidziane na etapie tworzenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla zadania podstawowego. Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 1b Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów. Wskazując tę podstawę prawną udzielenia zamówienia zamawiający wskazał na wystąpienie naruszenia praw wyłącznych wykonawcy MTB (…) w zakresie praw autorskich do projektu wykonawczego realizowanego obiektu, w przypadku udzielenia zamówienia na dodatkowy zakres robót innemu wykonawcy, brak obowiązku zamawiającego do nabywania  umową uprawnienia do wykonywania zależnego prawa autorskiego, jakim jest wprowadzenie zmian do projektu oraz brak oczywistej konieczności, w rozumieniu art. 49 ust. 2 prawa autorskiego, ewentualnych zmian dokonanych przez  zamawiającego w projekcie wykonawczym. Powyższe okoliczności nie zasługują na uznanie zasadności udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, jako że przedmiotem zamówienia były roboty budowlane, nie zaś zamówienia na dokumentację projektową.

W podsumowaniu Prezes Urzędu Zamówień Publiczbnych stwierdził, że przedstawione przez zamawiającego argumenty oraz okoliczności faktyczne nie wskazują, iż w przedmiotowej sprawie zaistniała sytuacja, w której dopuszczalne było udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1a i b Pzp.

Po przeprowadzeniu analizy przedstawionej dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz ustaleń dokonanych w toku kontroli, a także stanowiska Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zastrzeżenia Zamawiającego do wyniku kontroli doraźnej nie zasługują na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „przesłanka prawna jednego wykonawcy warunkującą dopuszczalność udzielenia zamówienia z wolnej ręki, musi mieć charakter obiektywny i dotyczyć rzeczywistej sytuacji występowania w danym miejscu i czasie na rynku jednego wykonawcy, natomiast brak jest takiej podstawy przy istnieniu na rynku dwu lub więcej wykonawców.

W przedmiotowej sprawie wskazywanie wykonawcy MTB (…) jako jedynego podmiotu mogącego zrealizować zamówienie jest oczywiście bezzasadne zważywszy, że rynek robót budowlanych jest rynkiem konkurencyjnym, a przedmiotowe zamówienie udzielone w trybie z wolnej ręki mogło być zrealizowane przez innych wykonawców funkcjonujących na rynku. Można przy tym zauważyć, że wykonawca zamówienia podstawowego również nie byłby pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia w trybie konkurencyjnym, gdyby przedstawił najkorzystniejszą ofertę.

Uzasadnianie przez zamawiającego  potrzeby udzielenia przedmiotowego zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1a Pzp nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż przedstawione przez zamawiającego, wyżej wskazane, okoliczności mają charakter organizacyjny i gospodarczy, a tym samym nie uzasadniają zastosowania trybu z wolnej ręki w oparciu o wskazaną podstawę prawną; nie są to przyczyny techniczne, o których mowa w powołanym przepisie.

Podniesiony przez zamawiającego argument dotyczący braku technicznej możliwości wyłączenia części budowy spod pieczy wykonawcy i przekazania jej innemu wykonawcy odnosi się do okoliczności nie mającej charakteru obiektywnego. Zamawiający może uniknąć sytuacji, którą przedstawia w zastrzeżeniach, co oznacza, że okoliczności nie stanowią przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Również powoływanie się na możliwość utraty gwarancji na elementy konstrukcyjne hali, w przypadku powierzenia realizacji zamówienia innemu wykonawcy nie uzasadnia udzielenia z wolnej ręki, jako że warunki gwarancji są postanowieniami umownym, których zakres jest kształtowany przez strony  i nie ma przeszkód, aby w zawieranej umowie o zamówienie publiczne tak określono warunki gwarancji, by czynności różnych wykonawców nie miały wpływu na uprawnienia zamawiającego z gwarancji udzielonej przez wykonawcę zamówienia podstawowego.

Można przy tym zauważyć, że zamawiający ma obowiązek dokonać opisu przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny oraz tak, by jego realizacja w najlepszy sposób zaspokajała potrzeby zamawiającego. Zakres robót udzielonych w trybie z wolnej ręki miał na celu - jak wskazał zamawiający - podniesienie komfortu, atrakcyjności i konkurencyjności obiektu, a nic nie stało na przeszkodzie, by zapewnienie takich cech obiektu budowanego zostało przewidziane na etapie tworzenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla zadania podstawowego.”

 Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 1b Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczwej „Wskazując tę podstawę prawną udzielenia zamówienia zamawiający wskazał na wystąpienie naruszenia praw wyłącznych wykonawcy MTB (…), a w zakresie praw autorskich do projektu wykonawczego realizowanego obiektu, w przypadku udzielenia zamówienia na dodatkowy zakres robót innemu wykonawcy, brak obowiązku zamawiającego do nabywania  umową uprawnienia do wykonywania zależnego prawa autorskiego, jakim jest wprowadzenie zmian do projektu oraz brak oczywistej konieczności, w rozumieniu art. 49 ust. 2 prawa autorskiego, ewentualnych zmian dokonanych przez  zamawiającego w projekcie wykonawczym. Powyższe również nie zasługuje na uznanie zasadności udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, jako że przedmiotem zamówienia były roboty budowlane, a nie zamówienia na dokumentację projektową. Zasadne jest, w ocenie składu opiniującego Izby stwierdzenie, zgodnie z tezą zawartą w uchwale Izby z 7.04.2010 r. sygn. KIO/KD 23/10 że: „przyjęcie iż jedynym wykonawcą mogącym zrealizować /…/ umowę z uwagi na ochronę praw autorskich jest podmiot, który wykonał poprzednie umowy, mogłoby prowadzić do patologii rynku zamówień publicznych i akceptowania sztucznego monopolu. Można wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający nie doprowadzają do przeniesienia autorskich praw majątkowych i wiążą się w ten sposób z konkretnym wykonawcą, który jako jedyny będzie mógł realizować przyszłe umowy o dużo większych wartościach niż umowa pierwotna.”

 

Uchwała z dnia 14 lutego 2017 r., KIO/KD 5/17
Źródło:  www.uzp.gov.pl

 

ś