Stosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w przypadku sprawowania nadzoru autorskiego nad projektem

W uchwale z dnia 10 września 2014 r., KIO/KD 75/14, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w przypadku sprawowania nadzoru autorskiego nad projektem.

W wyniku przeprowadzonej kontroli doraźnej Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał, że „pełnienie nadzoru autorskiego przez projektanta wchodzi w zakres samego zamówienia na prace projektowe. To czy w danym przypadku projektant będzie zobowiązany do sprawowania nadzoru autorskiego zależy od decyzji samego inwestora. Zatem okoliczność, iż projektant będzie mógł być zobowiązany do sprawowania nadzoru autorskiego jest już znana na etapie przyjęcia samego zamówienia na prace projektowe, niezależnie od tego, czy rzeczywiście będzie taki nadzór wykonywał i niezależnie, czy żądanie sprawowania takiego nadzoru będzie wynikało z własnej decyzji inwestora, czy decyzji właściwego organu. Powyższe stanowi istotną okoliczność mającą wpływ na sporządzenie oferty (kalkulację wynagrodzenia projektanta). Z tych względów już na etapie zamówienia na prace projektowe zamawiający ma obowiązek na podstawie art. 7 i art. 29 ustawy Pzp określić zasady i warunki sprawowania nadzoru autorskiego.”

Jak stwierdził Prezes Urzędu Zamówień Publicznych „pełnienie nadzoru autorskiego nie stanowi odrębnego i niezależnego przedmiotu zamówienia od samego zamówienia na prace projektowe.

„O ile zatem kwestia sposobu pełnienia nadzoru autorskiego i wynagrodzenia za jego sprawowanie w obrocie powszechnym może być przedmiotem swobodnych ustaleń stron w każdym czasie, o tyle w przypadku zamówień publicznych zasady pełnienia nadzoru autorskiego i wynagrodzenia winny być określone już na etapie udzielenia zamówienia na prace projektowe.” oraz że „wartość świadczeń związanych z pełnieniem nadzoru autorskiego winna być uwzględniona w wartości szacunkowej zamówienia na prace projektowe, co wywodzi z art. 32 ustawy Pzp. Są to świadczenia stanowiące obok samych kosztów prac projektowych, element wynagrodzenia. Także w opisie przedmiotu zamówienia należy określić zasady i warunki wykonywania czynności pełnienia nadzoru autorskiego w sposób umożliwiający wykonawcom należytą kalkulację ceny ofertowej. Ponadto wybór projektanta powołanego do pełnienia nadzoru autorskiego, jako że jest związany z równoczesnym wyborem autora dokumentacji projektowej, następuje w drodze otwartych i konkurencyjnych postępowań, w ramach których zamawiane są usługi projektowe.”.

W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych „pominięcie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia na prace projektowe nadzoru autorskiego nie uprawnia następnie zamawiającego do udzielenia takiemu projektantowi zamówienia na pełnienie nadzoru autorskiego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1b ustawy Pzp. „W takim przypadku ochrona praw wyłącznych ma charakter wtórny do faktu wcześniejszego udzielenia zamówienia na prace projektowe.”.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zwrócił również uwagę, że „nadzór autorski wykonywany zgodnie z Prawem budowlanym przez projektanta, który nie jest jednocześnie autorem projektu, sprowadza się jedynie do czynności wskazanych w art. 20 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego, zaś w sytuacji, gdy sprawuje go twórca projektu, ma on jednocześnie uprawienia wynikające z autorskich praw; osobistych.”.

W ocenie Zamawiającego „Wykonane projekty stanowią utwór prawa autorskiego w rozumieniu ustawy Prawo autorskie, a zgodnie z art. 16 ust. 5 ustawy, autorskie prawa osobiste obejmują między innymi prawo do nadzoru nad sposobem korzystania z utworu. Zamawiający w zgodzie z przepisami dołożył staranności, by nadzór nad realizacją inwestycji był sprawowany w sposób należyty. Zlecenie nadzoru autorskiego w trybie zamówienia z wolnej ręki zapewniło najwyższy poziom tego nadzoru sprawowanego przez autorów projektu. Prowadzone negocjacje pozwoliły uzyskać korzystną dla spółki cenę. Zamawiający stwierdził, że obowiązujące przepisy wskazują bez żadnych wątpliwości, że sprawowanie nadzoru autorskiego jest wyłącznym osobistym prawem autorskim projektantów. Umowa o przeniesienie autorskich praw majątkowych do projektu obejmuje projekt konkretnego obiektu, budynku, charakterystyczne jest zaś to, że projekt przeznacza się dla jednego konkretnego obiektu, budynku. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 18 ust. 3 prawa budowlanego inwestor decyduje o ustanowieniu tego nadzoru, a autor projektu nie może się od tego uchylić, gdyż narazi się na karę z tytułu odpowiedzialności zawodowej., jako że wykonywanie nadzoru jest ustawowym obowiązkiem projektanta. Natomiast zlecenie przez inwestora nadzoru innemu projektantowi bez wiedzy i zgody autora, stanowi nadzór prac, a nie nadzór autorski.”.

Zamawiający zauważył również, że art. 67 ustawy Pzp „pozwala na udzielenie zamówienia publicznego na podstawie zawartej w nim przesłanki wtedy, gdy prawo do wykonania danego przedmiotu służy tylko jednemu podmiotowi, a wyłączność tego podmiotu na wykonanie zamówienia chroniona jest przepisami prawa. Zamawiający powinien wykazać, że istnieją (jak w niniejszej sprawie) prawa wyłączne chronione prawe do wykonania określonych czynności oraz, że wykonanie zamówienia przez inny podmiot jest niemożliwe. Zamawiający wskazał na nierozerwalną więź między autorem a jego dziełem w przeciwieństwie do nadzoru inwestycyjnego, który może sprawować każdy podmiot dysponujący odpowiednimi uprawnieniami.”.

Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, że „nadzór autorski to nie tylko czynności kontrolne, bowiem każdy wpis projektanta w dzienniku budowy, poza uwagami merytorycznymi, wnosi również element kontynuacji twórczej dzieła. W trakcie wykonywania nadzoru autorskiego projektant wielokrotnie uzupełnia projekt i wzbogaca go o nowe elementy.(…).

Zdaniem zamawiającego konstrukcja rozdzielenia podmiotowego autora dokumentacji od osoby pełniącej nadzór autorski wypacza sens i istotę prawa do pełnienia nadzoru autorskiego oraz odpowiedzialności autora za skutki nienależytego wykonania dzieła z jednoczesnym osłabieniem pozycji inwestora w razie ewentualnego dochodzenia roszczeń wobec autora.”.

Krajowa Izba Odwoławcza zastrzeżenia zamawiającego dotyczące wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy Pzp uznała za uzasadnione.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) Pzp „zezwala na udzielenie zamówienia z wolnej ręki, gdy jego przedmiot służy tylko jednemu podmiotowi, a jego wyłączność podlega ochronie z mocy norm ustawowych.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „nieprzekonująca jest interpretacja przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) Pzp, zgodnie z którą istnienie praw wyłącznych chronionych przepisami prawa nie może wynikać z okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że uzależnianie zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy Pzp od zaistnienia innych jeszcze przesłanek niż wskazane w omawianym przepisie jest nieuzasadnione, a każdy przypadek winien być oceniany osobno, w zależności od okoliczności sprawy.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nieuprawnionym jest generalne stwierdzenie, iż każdy przypadek, w którym zamawiający przyczynił się do zaistnienia sytuacji, w której brak jest możliwości udzielenia zamówienia w trybie przetargowym obciąża zamawiającego. „Dlatego przy badaniu, czy w danym przypadku istotnie zaistniały przesłanki do zastosowania trybu niekonkurencyjnego, należy rozważyć, czy działanie zamawiającego nie wypełnia dyspozycji art. 58 § 1 k.c, tzn. czy nie zostało przedsięwzięte w celu obejścia prawa. Obejście prawa polegałoby w tym przypadku na wywołaniu skutku prawnego, w którym dopuszczalne byłoby zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, za pomocą świadomego ukształtowania tej czynności tak, że zewnętrznie, formalnie będzie ona miała cechy niesprzeciwiające się obowiązującemu prawu.”.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w rozpoznawanej sprawie „możliwość udzielenia zamówienia wyłącznie autorowi projektu wynikała zarówno z postanowień umowy o wykonanie dokumentacji projektowej, jak i przepisów prawa ustanawiających prawa autorskie jako wyłączne.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że projekt budowlany (projekt architektoniczny), stanowi przedmiot praw autorskich jako jeden z przejawów działalności twórczej o indywidualnym charakterze, utrwalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia”. W art. 1 ust. 2 pkt 6 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych wskazano natomiast, że przedmiotem praw autorskich jest również utwór architektoniczny, architektoniczno - urbanistyczny i urbanistyczny. Utwór architektoniczny podlega zatem ochronie ze względu na zawarte w nim elementy twórcze ustalone w postaci projektu architektonicznego. Zgodnie natomiast z art. 8 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych z tytułu wykonanego projektu budowlanego projektantowi (autorowi) przysługują, poza prawami autorskim majątkowymi, także prawa autorskie osobiste, mające charakter niezbywalnych i nieograniczonych w czasie. W szczególności wśród praw osobistych znajduje się prawo do autorstwa, prawo do integralności utworu oraz prawo do nadzoru autorskiego.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że istotne dla omawianej sprawy jest dokonanie wykładni przepisów ustawy - Prawo budowlane odnoszących się do sprawowania nadzoru autorskiego. W tym zakresie za pomocną i zasadną Krajowa Izba Odwoławcza uznała argumentację wyrażoną w uzasadnieniu wyroku z dnia 15 czerwca 2012 r., KIO 222/12, w którym zwrócono uwagę, że art. 20 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane wskazuje na zakres obowiązków projektanta - uczestnika procesu budowlanego, wymieniając m.in. opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z ustaleniami określonymi w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w decyzji o środowiskowych (…) lub w pozwoleniu wymaganym przepisami ustawy. Oznacza to, że za merytoryczną treść projektu budowlanego odpowiada imiennie projektant, jako autor projektu, do czego nawiązuje art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo budowlane, zgodnie z którym do podstawowych obowiązków projektanta należy sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub właściwego organu w zakresie stwierdzania w toku wykonywania robot budowlanych zgodności realizacji z projektem oraz uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Przepis ten ustanawia obowiązek projektanta - autora projektu do wykonywania nadzoru autorskiego w zakresie merytorycznym opisanym w tym przepisie, a uchylenie się od tego obowiązku skutkuje odpowiedzialnością zawodową na podstawie art. 95 pkt 5 ustawy - Prawo budowlane.

Na podstawie dyspozycji art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo budowlane inwestor (zamawiający) jest obowiązany wystąpić imiennie do autora projektu budowlanego o podjęcie nadzoru autorskiego (niezależnie od tego, czy pozostaje on pracownikiem wykonawcy, czy nie).

Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła poglądy doktryny, że nadzór autorski w rozumieniu ustawy - Prawo budowlane pełni projektant będący autorem projektu. Natomiast w sytuacji, gdy nadzór nad pracami sprawuje inna osoba, wówczas mamy do czynienia z nadzorem nad wykonywanymi robotami budowlanymi, niemającym charakteru nadzoru autorskiego. Rozróżnia się zatem nadzór autorski sensu stricte sprawowany przez projektanta będącego autorem projektu oraz „nadzór prac” polegający na tych samych czynnościach, co nadzór autorski, ale sprawowany przez innego projektanta.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „nadzór autorski, co wynika z samej jego istoty, może sprawować jedynie autor projektu.

 

Opracowanie: Zespół wPrzetargach