Aby określony wytwór mógł zostać objęty ochroną prawnoautorską musi mieć charakter twórczy, przez co należy rozumieć jednoczesne spełnianie przesłanki oryginalności i indywidualności

N. (…) przeprowadził postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki pn: „Wykonanie kopii fotela znajdującego się w zbiorach (…) w Paryżu na potrzeby ekspozycji stałej Muzeum (…)” na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (…) zwanej dalej: „P.z.p.”

Pismem z dnia 13 października 2011 r. Dyrektor Departamentu Kontroli Zamówień Współfinansowanych za Środków Unijnych działając z upoważnienia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych poinformował Zamawiającego o wszczęciu z urzędu kontroli doraźnej następczej ww. postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.

Z ustaleń kontroli doraźnej - pismo z dnia 24 lutego 2012 r. (informacja o wyniku kontroli doraźnej) - wynikają następujące okoliczności. Zgodnie z informacjami zawartymi w protokole postępowania Zamawiający wszczął w dniu 17 września 2010 r. w trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 5 ust. 1 P.z.p., postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie kopii fotela znajdującego się w zbiorach B. (…) w Paryżu na potrzeby ekspozycji stałej M.

(…) W toku kontroli stwierdzono, że przedmiotowe postępowanie prowadzone w trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c P.z.p., zostało przez Zamawiającego wszczęte z naruszeniem przepisów P.z.p. Zamawiający nie wykazał, że dane zamówienie jest działalnością twórczą lub artystyczną i istnieje jeden wykonawca zdolny do jego wykonania, co determinowałoby wybór wykonawcy zamówienia w trybie zamówienie z wolnej ręki zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c P.z.p.

(…)

Odnosząc się do przesłanki pierwszej, należy Prezes UZP stwierdził, że powyższy przepis znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy na rynku obiektywnie rzecz biorąc istnieje tylko jeden wykonawca zdolny zrealizować określone zamówienie. Konieczne jest zatem obiektywne ustalenie przez Zamawiającego, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do danego konkretnego zamówienia, istnieją jacykolwiek inni alternatywni wykonawcy, którzy mogliby potencjalnie zrealizować zamówienie. Wystarczy, że na rynku działa co najmniej dwóch lub większa liczba podmiotów mogących wykonać zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu była wyłączona.

(…)

Odnosząc się do drugiej przesłanki należy zauważyć, że P.z.p. nie wprowadza własnej definicji pojęć „działalność twórcza” i „działalność artystyczna”. Ustalając znaczenie tych pojęć należy posiłkować się normami prawnymi regulującymi obszar aktywności twórców i artystów, a zatem ustawą z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (…). Zgodnie z art. 1 tej ustawy przedmiotem prawa autorskiego jest utwór, tzn. każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia.

W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, iż określenie "przejaw działalności twórczej" oznacza, że utwór powinien stanowić uzewnętrzniony rezultat działalności o charakterze kreacyjnym. Przesłanka ta, określana niekiedy jako przesłanka „oryginalności” utworu, zrealizowana jest wówczas, gdy istnieje subiektywnie nowy wytwór intelektu; jest ona zatem ujmowana wyłącznie w płaszczyźnie nowości subiektywnej i zorientowana retrospektywnie.

Istnienie przesłanki „oryginalności” nie jest jednak warunkiem wystarczającym do zakwalifikowania określonego wytworu jako przedmiotu prawa autorskiego. Konieczne jest bowiem, aby wytwór taki miał indywidualny charakter. Oznacza to, iż przy kształtowaniu formy oraz treści utworu twórca powinien dokonać osobistego, swobodnego wyboru i uporządkowania jego składników.

Uwzględniając powyższe uwagi można wysunąć tezę, iż aby określony wytwór mógł zostać objęty ochroną prawnoautorską musi mieć charakter twórczy, przez co należy rozumieć jednoczesne spełnianie przesłanki oryginalności i indywidualności. Niejednokrotnie w orzecznictwie sądów podnosi się, iż istotnym dla oceny, czy dany wytwór intelektualny podlega ochronie w prawie autorskim jest ustalenie, czy wykazuje on znamiona wyróżniające go od innych dzieł osobliwością pomysłu i umiejętnością ujęcia tematu. Przy czym, prawo autorskie chroni utwór będący wyrazem osobistej twórczości, a nie odtworzenia kształtu już istniejącego.

Zasadnym jest też odwołanie się do treści art. 85 Prawa autorskiego, który stanowi, że każde artystyczne wykonanie utworu lub działa sztuki ludowej pozostaje pod ochroną niezależnie od jego wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia. W ust. 2 cytowanego przepisu ujęto definicję artystycznego wykonania, stwierdzając, iż są nimi w szczególności działania aktorów, recytatorów, dyrygentów, instrumentalistów, tancerzy i mimów oraz osób w sposób twórczy przyczyniających się do powstania wykonania. Działalność artystyczną można by zatem zinterpretować jako każdą działalność wykonawczą (w odróżnieniu od wytwórczej) o charakterze twórczym, indywidualnym, w zakresie której mieściłoby się zarówno artystyczne interpretowanie utworów, jak i wykonywanie dzieł nie podlegających ochronie prawnoautorskiej. Działalność taka musi się jednak w sposób oczywisty odróżniać od działalności mechanicznej, tzn. produkcyjnej czy technicznej, której nie znamionuje cecha twórczości.

W świetle wyżej przedstawionych przepisów nie można uznać, że wykonanie kopii fotela stanowi działalność twórczą lub artystyczną. Wykonanie kopii fotela nie stanowi bowiem tworzenia niczego nowego, oryginalnego i osobliwego. Wręcz przeciwnie, wykonawca kopii ma za zadanie najwierniej odtworzyć wygląd danej rzeczy, co wyklucza twórczy charakter jego pracy. Nie można wiec uznać za działalność twórcza i artystyczna odtworzenie zabytkowego fotela.

Niezależnie od powyższego w przedmiotowej sprawie Prezes UZP zauważył, iż Zamawiający wskazał, że istnieje więcej niż jeden wykonawca, który może wykonać zamówienie. W uzasadnieniu wyboru trybu podał, iż rynek tego typu usług jest ograniczony, jednakże jak wskazuje dokumentacja, Zamawiający zwracał się z zapytaniami ofertowymi do innych wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca B. złożył ofertę, której Zamawiający nie mógł zaakceptować jedynie ze względu na cenę wykonania zamówienia, co jednoznacznie jednak wskazuje, że na rynku znajduje się przynajmniej dwóch wykonawców mogących zrealizować zamówienie. Nic nie stało więc na przeszkodzie, aby Zamawiający przeprowadził postępowanie w trybie konkurencyjnym. Najlepszym bowiem sposobem na zbadanie rynku wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i zapewnienie wyboru wykonawcy spośród wielu ofert, jest zastosowanie trybu przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, w którym istnieje obowiązek opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w oficjalnym publikatorze. Dodatkowo udział w przetargu tworzy konkurencję pomiędzy wykonawcami, co wpływa także na wysokość oferowanych cen.

Natomiast nie może być uzasadnieniem, dla udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki zaufanie, jakim Zamawiający obdarza określonego wykonawcę. Nie jest to bowiem przesłanka wymieniona w art. 67 ust. 1 P.z.p., ponadto jest to czynnik subiektywny, nie gwarantujący wyboru faktycznie najkorzystniejszej oferty spośród wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Fakt, że w niniejszej sprawie obiektywnie istnieją na rynku inni wykonawcy mogący wykonać ww. zamówienie powoduje, że nieuprawnione było udzielenie przedmiotowego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c P.z.p.

(…)

Po zapoznaniu się z wynikami kontroli, Zamawiający zgłosił zastrzeżenia (pismo z dnia 2 marca 2012 r.) do wyników kontroli doraźnej, w których podniósł co następuje.

Zgodnie z treścią art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c P.z.p., Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli występują łącznie dwie okoliczności: dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę oraz w przypadku udzielania zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej. Przepisy wzmiankowanej ustawy nie definiują pojęć "działalność twórcza" oraz "działalność artystyczna" - uzasadnione jest zatem zastosowanie wprost przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. W rozumieniu art. 1 ust. 1 pr.aut.pr.p., przedmiotem prawa autorskiego jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia (utwór).

W piśmiennictwie, jak również orzecznictwie przyjmuje się, że wytwór niematerialny, aby uzyskać kwalifikację "utworu" powinien spełniać łącznie następujące warunki: stanowić rezultat pracy człowieka (twórcy), stanowić przejaw działalności twórczej, mieć indywidualny charakter, zostać ustalony. Ocena oryginalności i indywidualności dzieła nie może przebiegać według jakiegoś wyabstrahowanego generalnego wspólnego wzorca. Choć za takim rozwiązaniem zdają się przemawiać przepisy - w praktyce nie wydaje się możliwe i celowe abstrahowanie od rodzaju dzieła przy takiej ocenie. W zakresie tym dodać należy, że zgodnie z wyrokiem SN z dnia 25 stycznia 2006 r., sygn. akt: I CK 281/05, iż: „wymaganie nowości nie jest niezbędną cechą twórczości jako przejawu intelektualnej działalności człowieka”. To stwierdzenie odnosi się do nowości w znaczeniu obiektywnym. Można natomiast wymagać nowości w znaczeniu subiektywnym (nowości ocenianej z perspektywy wiedzy samego Autora).

W orzeczeniu zaś z dnia 29 października 1997 r., sygn. akt: I ACa 477/97, Sąd Apelacyjny w Krakowie podkreślający, iż: "nie da się generalnie oznaczyć minimum indywidualności, które stanowiłoby wartość progową dla uzyskania ochrony w prawie autorskim i pozwalałoby w sposób dostatecznie bezpieczny rozróżniać wytwory intelektualne zdatne i niezdatne do ochrony. W każdym przypadku budzącym wątpliwości, to jest wtedy gdy indywidualność badanego wytworu intelektualnego nie jest intuicyjnie oczywista, zachodzi konieczność odwołania się do ocen wartościujących". Ta rekonstrukcja rozumowania zasadza się na niemożności posłużenia się wyraźnymi kryteriami przy badaniu cechy indywidualności i wyjaśnia zarazem pojawiające się zasadnicze rozbieżności rozstrzygnięć co do przyznania autorskoprawnej ochrony, rozbieżności zauważalne nawet na gruncie praktyki sądowej. Przedmiotowy stan faktyczny - a zatem zasadność zakwalifikowania wykonania kopii fotela znajdującego się w zbiorach Biblioteki Polskiej w Paryżu na potrzeby ekspozycji stałej Muzeum (…), do działalności artystycznej lub twórczej - uzasadnia zastosowanie przepisu art. 2 pr.aut.pr.p. Zgodnie z treścią wzmiankowanego przepisu opracowanie cudzego utworu, jest przedmiotem prawa autorskiego. Innymi słowy wykonanie kopi fotela stanowi niesamoistne, tj. zależne (opracowania). SN w wyroku z dnia 28 listopada 2006 r., sygn. akt: IV CSK 203/2006 podkreślił, że ochrona Autora opracowania rozciąga się na opracowanie jako całość. Przedmiotem autorskich praw zależnych jest całe dzieło, wchodzące w obrót w stosunkach zewnętrznych.

Dzieło zależne jest, jako całość, odrębnym utworem. SA w Warszawie w wyroku, z dnia 29 marca 2001 r., sygn. akt: I ACa 1307/2000 S stwierdził, że swoboda twórcza jest dziedziną nie poddającą się jednoznacznej ocenie, a dowodem na to są rozbieżne oceny tego samego dzieła, dokonane przez różnych krytyków, czy też odmienny odbiór dzieła przez zawodową krytykę. Mając na uwadze przytoczoną argumentację, stwierdzić należy, że przedmiot sporu charakteryzuje się oryginalnością, jak również indywidualnością co przesądza o jego twórczym charakterze. W konsekwencji Zamawiający stwierdził, że nie można uznać za prawidłowe stanowiska sformułowanego w piśmie z dnia 24 lutego 2012 r. Zastosowano zatem w sposób prawidłowy tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c w zakresie spełnienia przesłanki działalności twórczej lub artystycznej.

Prezes UZP w odpowiedzi z dnia 16 marca 2012 r. na zastrzeżenia od wyniku kontroli doraźnej w związku z przeprowadzoną przez Prezesa UZP kontrolą doraźną wskazał, iż nie uwzględnia zastrzeżeń Zamawiającego dotyczących naruszeń P.z.p. W argumentacji co do powyższego rozstrzygnięcia Prezes UZP wskazał co następuje.

(…)

W świetle „Wytycznych dotyczących interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę” należy mieć na uwadze, że przesłanka dotycząca zamówień z zakresu działalności twórczej i artystycznej odnosi się do tych zamówień, które cechuje wysoki stopień zindywidualizowania i niepowtarzalności, co przemawia za tym, aby możliwe było udzielenie ich tylko jednemu, konkretnemu wykonawcy. O możliwości zastosowania trybu niekonkurencyjnego decydują więc szczególne, istotne dla zamawiającego cechy artysty lub twórcy, jego pozycja, renoma, czy też walory jego twórczości (dzieł).

(…) Prezes UZP podniósł, że - jak przyznaje sam Zamawiający w swoich zastrzeżeniach - prawo udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c P.z.p. wymaga łącznego spełnienia dwóch przesłanek:

1) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę oraz

2) w przypadku udzielania zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej.

Zastosowanie trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c P.z.p. jest zatem dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy zamówienie może być świadczone tylko przez jednego wykonawcę. W przedmiotowym postępowaniu, jak ustalono na podstawie przekazanej do kontroli dokumentacji, Zamawiający zwracał się z zapytaniami ofertowymi do wielu wykonawców. Wykonawca B. złożył ofertę, której Zamawiający nie mógł zaakceptować jedynie ze względu na cenę wykonania zamówienia, co jednoznacznie jednak wskazuje, że na rynku znajduje się przynajmniej dwóch wykonawców mogących zrealizować kontrolowane zamówienie.

Jak już wskazano powyżej, aby odwołać się od przesłanki określonej w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c P.z.p. nie wystarczy, że dane zamówienie ma charakter twórczy lub artystyczny - niezbędne jest również wykazanie, że produkty te mogą być wytworzone lub dostarczone tylko przez jednego określonego wykonawcę. W konsekwencji, w sytuacji, gdy na rynku istnieje możliwość uzyskania dostaw od innych wykonawców, odpowiadających potrzebom Zamawiającego, nie może on powoływać się na przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c P.z.p., ponieważ prowadziłoby to do nierównego traktowania wykonawców.

 

Uchwała z dnia 27 marca 2012 r., KIO/KD 32/12

Do dnia 27 lipca 2016 r.: art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c Pzp

Od dnia 28 lipca 2016 r.: art. 67 ust. 1 pkt 1a Pzp

 

ś