Czy może być uzasadnieniem, dla udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki zaufanie, jakim zamawiający obdarza określonego wykonawcę?

Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki pn: „Wykonanie kopii fotela znajdującego się w zbiorach Biblioteki Polskiej w P. na potrzeby ekspozycji stałej Muzeum (…)” na podstawie art. 67 ust.1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 5 ust. 1 ustawy Pzp.

Uzasadniając wystąpienie w przedmiotowym stanie faktycznym przesłanek określonych w ww. przepisie zamawiający wskazał, iż „w Polsce, rynek wykonawców świadczących tego typu usługi - a do tego w tak rygorystycznych ramach czasowych - jest bardzo ograniczony. W przypadku tak specyficznego / trudnego zamówienia, niezbędnym jest, aby zostało ono wykonane przez wiarygodnego wykonawcę mającego udokumentowane doświadczenie w zakresie tego typu usług. Aby stworzyć wierną kopię oryginału historycznego obiektu (fotela) wykonawca musi posiadać właściwe uprawnienia do wykonywania (w tym konserwacji) obiektów zabytkowych oraz bezwzględnie wykazywać się bardzo wysokimi umiejętnościami, wiedzą i kunsztem artysty - popartymi wieloletnim doświadczeniem. Pan A.J. spełnia te wymogi, ponadto wykonał już dla Instytutu prace konserwatorskie przy następujących obiektach: fotel bergere'a z około 1794 r. należący prawdopodobnie do Fryderyka Chopina, komplet pięciu krzeseł z okresu Księstwa Warszawskiego, komplet mebli z 2 połowy XIX wieku. Wszystkie te obiekty stanowią elementy wystawy stałej Muzeum (…). Prace te zostały wykonane na wysoce profesjonalnym poziomie w ustalonych przez strony terminach.”

W toku kontroli stwierdzono, że postępowanie prowadzone w trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy Pzp, zostało przez zamawiającego wszczęte z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zamawiający nie wykazał, że dane zamówienie jest działalnością twórczą lub artystyczną i istnieje jeden wykonawca zdolny do jego wykonania, co determinowałoby wybór wykonawcy zamówienia w trybie zamówienie z wolnej ręki zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy Pzp.

W ocenie zamawiającego przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy Pzp ten zezwalał na udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, gdy dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę w przypadku działalności twórczej lub artystycznej.

Z takim stanowiskiem nie zgodził się Prezes Urzędu Zamówień Publicznych.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że art. 67 ust. 1 pkt c ustawy Pzp wskazuje na dwie przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki: dostawy, usługi lub roboty mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę (przesłanka z pkt 1 odnosząca się do podpunktów a-c) oraz zamówienie musi być udzielone w zakresie działalności twórczej lub artystycznej (przesłanka z podpunktu c).

Odnosząc się do przesłanki pierwszej, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził, że powyższy przepis znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy na rynku obiektywnie rzecz biorąc istnieje tylko jeden wykonawca zdolny zrealizować określone zamówienie. Konieczne jest zatem obiektywne ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do danego konkretnego zamówienia, istnieją jacykolwiek inni alternatywni wykonawcy, którzy mogliby potencjalnie zrealizować zamówienie.

Wystarczy, że na rynku działa co najmniej dwóch lub większa liczba podmiotów mogących wykonać zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu była wyłączona (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 października 2004 r., II SA 1921/03).

Odnosząc się do drugiej przesłanki Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zauważył, że ustawa Pzp nie wprowadza własnej definicji pojęć „działalność twórcza” i „działalność artystyczna”. Ustalając znaczenie tych pojęć należy posiłkować się normami prawnymi regulującymi obszar aktywności twórców i artystów, a zatem ustawą o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Zgodnie z art. 1 tej ustawy przedmiotem prawa autorskiego jest utwór, tzn. każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia.

W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, iż określenie „przejaw działalności twórczej” oznacza, że utwór powinien stanowić uzewnętrzniony rezultat działalności o charakterze kreacyjnym. Przesłanka ta, określana niekiedy jako przesłanka „oryginalności” utworu, zrealizowana jest wówczas, gdy istnieje subiektywnie nowy wytwór intelektu; jest ona zatem ujmowana wyłącznie w płaszczyźnie nowości subiektywnej i zorientowana retrospektywnie. Istnienie przesłanki „oryginalności” nie jest jednak warunkiem wystarczającym do zakwalifikowania określonego wytworu jako przedmiotu prawa autorskiego. Konieczne jest bowiem, aby wytwór taki miał indywidualny charakter. Oznacza to, iż przy kształtowaniu formy oraz treści utworu twórca powinien dokonać osobistego, swobodnego wyboru i uporządkowania jego składników.

Uwzględniając powyższe uwagi można wysunąć tezę, iż aby określony wytwór mógł zostać objęty ochroną prawnoautorską musi mieć charakter twórczy, przez co należy rozumieć jednoczesne spełnianie przesłanki oryginalności i indywidualności.

Niejednokrotnie w orzecznictwie sądów podnosi się, iż istotnym dla oceny, czy dany wytwór intelektualny podlega ochronie w prawie autorskim jest ustalenie, czy wykazuje on znamiona wyróżniające go od innych dzieł osobliwością pomysłu i umiejętnością ujęcia tematu. Przy czym, prawo autorskie chroni utwór będący wyrazem osobistej twórczości, a nie odtworzenia kształtu już istniejącego. Zasadnym jest też odwołanie się do treści art. 85 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, który stanowi, że każde artystyczne wykonanie utworu lub działa sztuki ludowej pozostaje pod ochroną niezależnie od jego wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia. W ust. 2 cytowanego przepisu ujęto definicję artystycznego wykonania, stwierdzając, iż są nimi w szczególności działania aktorów, recytatorów, dyrygentów, instrumentalistów, tancerzy i mimów oraz osób w sposób twórczy przyczyniających się do powstania wykonania.

Działalność artystyczną można by zatem zinterpretować jako każdą działalność wykonawczą (w odróżnieniu od wytwórczej) o charakterze twórczym, indywidualnym, w zakresie której mieściłoby się zarówno artystyczne interpretowanie utworów, jak i wykonywanie dzieł nie podlegających ochronie prawnoautorskiej. Działalność taka musi się jednak w sposób oczywisty odróżniać od działalności mechanicznej, tzn. produkcyjnej czy technicznej, której nie znamionuje cecha twórczości. W świetle wyżej przedstawionych przepisów nie można uznać, że wykonanie kopii fotela stanowi działalność twórczą lub artystyczną. Wykonanie kopii fotela nie stanowi bowiem tworzenia niczego nowego, oryginalnego i osobliwego. Wręcz przeciwnie, wykonawca kopii ma za zadanie najwierniej odtworzyć wygląd danej rzeczy, co wyklucza twórczy charakter jego pracy. Nie można wiec uznać za działalność twórcza i artystyczna odtworzenie zabytkowego fotela.

Niezależnie od powyższego w przedmiotowej sprawie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zauważył, iż zamawiający wskazał, że istnieje więcej niż jeden wykonawca, który może wykonać zamówienie. W uzasadnieniu wyboru trybu podał, iż rynek tego typu usług jest ograniczony, jednakże jak wskazuje dokumentacja, Zamawiający zwracał się z zapytaniami ofertowymi do innych wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca B.J. złożył ofertę, której zamawiający nie mógł zaakceptować jedynie ze względu na cenę wykonania zamówienia, co jednoznacznie jednak wskazuje, że na rynku znajduje się przynajmniej dwóch wykonawców mogących zrealizować zamówienie. Nic nie stało więc na przeszkodzie, aby zamawiający przeprowadził postępowanie w trybie konkurencyjnym. Najlepszym bowiem sposobem na zbadanie rynku wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia i zapewnienie wyboru wykonawcy spośród wielu ofert, jest zastosowanie trybu przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, w którym istnieje obowiązek opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w oficjalnym publikatorze. Dodatkowo udział w przetargu tworzy konkurencję pomiędzy wykonawcami, co wpływa także na wysokość oferowanych cen.

Natomiast nie może być uzasadnieniem, dla udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki zaufanie, jakim zamawiający obdarza określonego wykonawcę. Nie jest to bowiem przesłanka wymieniona w art. 67 ust. 1 ustawy Pzp, ponadto jest to czynnik subiektywny, nie gwarantujący wyboru faktycznie najkorzystniejszej oferty spośród wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia. Fakt, że obiektywnie istnieją na rynku inni wykonawcy mogący wykonać ww. zamówienie powoduje, że nieuprawnione było udzielenie przedmiotowego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy Pzp.

W uchwale z dnia 27 marca 2012 r., KIO/KD 32/12, Krajowa Izba Odwoławcza argumentację Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych uznała za wyczerpującą, w pełni ją podzieliła i zajęte w oparciu o tę argumentację stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przyjęła jako własne.

 

Opracowanie: Zespół wPrzetargach

 

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję