Przedmiotem sporu w sprawie było spełnienie przesłanek do udzielenia przez Skarżącego zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp w zakresie opracowania projektu budowlanego na zadanie pn. „Adaptacja dokumentacji projektowej budynku nr (...) na potrzeby utworzenia oddziału rehabilitacji neurologicznej i oddziału psychogeriatrii”.

Zgodnie z tym przepisem zamawiający może udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów.

W doktrynie wskazuje się, że do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp nie wystarczy, by przedmiot zamówienia objęty był ochroną prawa wyłącznego (np. prawem autorskim). Zamawiający musi wykazać, iż wykonywanie zamówienia przez innego wykonawcę jest niemożliwe nie tylko ze względu na przysługującą danemu podmiotowi ochronę praw wyłącznych, ale że istnienie takich praw wyłącznych skutkuje koniecznością udzielenia zamówienia temu podmiotowi. Tym samym, konieczne jest spełnienie dwóch przesłanek - istnienie praw wyłącznych oraz jednego podmiotu zdolnego do realizacji zamówienia, pomiędzy którymi musi zachodzić związek przyczynowo-skutkowy. Zamawiający musi wykazać, że wykonywanie zamówienia przez innego wykonawcę jest niemożliwe nie tylko z powodu przysługującej danemu podmiotowi ochrony praw wyłącznych, lecz także dlatego, że istnienie takich praw wyłącznych skutkuje koniecznością udzielenia zamówienia temu podmiotowi (por. Józef Edmund Nowicki, Komentarz do art. 67 ustawy - Prawo zamówień publicznych, LEX).

W kontrolowanej sprawie Skarżący w dniu (...) marca 2009 r. zawarł umowę z firmą A. w B. dotyczącą opracowania dokumentacji projektowej na dostosowanie istniejących budynków (m.in. nr (...) i (...)) na potrzeby Szpitala. W umowie tej nie zamieszczono zapisów dotyczących przeniesienia na zamawiającego autorskich praw majątkowych.

Na podstawie umowy firma A. sporządziła zamówioną dokumentację projektową. Projektowane prace budowlanego zostały częściowo wykonane. Następnie Skarżący po podjęciu decyzji o dokonaniu zmian w posiadanej dokumentacji wystąpił do twórcy projektu o zgodę na dokonanie ich przez inny podmiot. Firma A. nie wyraziła takiej zgody. W związku z tym Skarżący udzielił zamówienia z wolnej ręki w trybie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp i w dniu (...) czerwca 2013 r. zawarł umowę z firmą A. dotyczącą opracowania projektu budowlanego na zadanie pn. „Adaptacja dokumentacji projektowej budynku nr (...) na potrzeby utworzenia oddziału rehabilitacji neurologicznej i oddziału psychogeriatrii”. W dniu (...) lipca 2014 r. Skarżący zawarł umowę o dofinansowanie projektu pn. „Przebudowa i doposażenie oddziału rehabilitacji neurologicznej w Samodzielnym Publicznym Psychiatrycznym Zakładzie Opieki Zdrowotnej im. dr S. D. w C.”.

Zdaniem Sądu za nieprzekonującą należy uznać argumentację organu, iż obie umowy zawarte przez Skarżącego - pierwotna z dnia (...) marca 2009 r. i kolejna z dnia (...) czerwca 2013 r. - z firmą A. w B. obejmowały inny zakres prac i w konsekwencji treść ostatniej z nich nie wpływała na integralność istniejącego już utworu, będącego przedmiotem praw wyłącznych A.

Z treści umowy z dnia (...) marca 2009 r. wynika, iż jej zakres dotyczył m.in. opracowania dokumentacji projektowej na dostosowanie istniejących budynków (nr (...) i (...)) na potrzeby Szpitala, tj. dostosowanie piwnic na pomieszczenia pomocnicze, parteru na oddział III - psychogeriatrii, I piętra na oddział II - z pododdziałem rehabilitacji psychiatrycznej. Wykonawca miał przygotować kompletną dokumentację projektową w formie niezbędnej do uzyskania pozwolenia na budowę. Przedmiotem umowy z dnia (...) czerwca 2013 r. było opracowanie projektu budowlanego na zadanie pn. "Adaptacja dokumentacji projektowej budynku nr (...) na potrzeby utworzenia oddziału rehabilitacji neurologicznej i oddziału psychogeriatrii”.

Obie umowy dotyczą zatem opracowania dokumentacji projektowej budynku nr (...), przy czym - jak wprost wynika z treści drugiej - jej przedmiotem jest adaptacja dokumentacji projektowej tego budynku z 2009 r. Potrzeba adaptacji dokumentacji powstała w związku z realizacją podlegającego dofinansowaniu projektu pt. "Przebudowa i doposażenie oddziału rehabilitacji neurologicznej w Samodzielnym Publicznym Psychiatrycznym Zakładzie Opieki Zdrowotnej im. S. D. w C.". Prace budowlane przeprowadzone na podstawie dokumentacji z 2009 r. miały bowiem ograniczony zakres. Skarżący następnie, mając na uwadze możliwość uzyskania środków w ramach dofinansowania, postanowił dokonać zmian w tejże dokumentacji w celu dostosowania budynku nr (...) do nowych celów.

Organ wskazując na zakres prac adaptacyjnych przewidzianych w projekcie z 2013 r. twierdzi, że zakres przedmiotowy umowy z 2013 r. był znacznie szerszy, a w konsekwencji odmienny, niż przedmiot zamówienia objęty umową z 2009 r. Trudno zgodzić się z twierdzeniem, że wprowadzenie modyfikacji prowadzących m.in. do zmiany kubatury budynku, świadczy o powstaniu dwóch nowych, całkowicie niezależnych projektów (utworów). Projekt z 2013 r. wiązał się z koniecznością przystosowania budynku do innych celów, a to oczywiście wymagało wprowadzenia zmian w dokumentacji przygotowanej w 2009 r. Obejmowały one w szczególności-jak wskazuje organ - zmianę układu pomieszczeń i komunikacji w szpitalu, wydzielenie nowych pomieszczeń, a także dostosowanie instalacji elektrycznej i sanitarnej. Zamówienie obejmowało wytworzenie „kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej". Wbrew twierdzeniom organu powyższe nie wyklucza, że należało tego dokonać poprzez adaptację posiadanej dokumentacji. Prace te miały być wykonane w oparciu o dokumentację z 2009 r. Jak wskazano obie umowy dotyczyły adaptacji budynku nr (...). W obu projektach ujęto na parterze budynku oddział psychogeriatrii, zmieniono tylko oddział, który miał znaleźć się na I piętrze. Organ poza ogólnymi stwierdzeniami nie wyjaśnia, dlaczego opracowanie projektu budowlanego w ramach umowy z 2013 r. nie jest kontynuacją projektu (utworu) pierwotnego z 2009 r. Ocena, że w analizowanym przypadku należy mówić o nowym odrębnym projekcie jest nieprzekonująca.

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem organu, który nie uwzględnił stanowiska strony, że wykonanie i modyfikacja pierwotnej dokumentacji było zadaniem możliwym do wykonania jedynie przez autora pierwotnego, z uwagi na ochronę jego wyłącznych praw autorskich. Ze względu na wykonanie uprzedniej umowy z 2009 r. i dysponowanie z tego tytułu przez firmę A. prawami autorskimi, była ona jedynym zdolnym do realizacji kolejnego zamówienia wykonawcą. Powierzenie przez zamawiającego realizacji przedmiotowego zamówienia firmie A. wynika z wcześniejszego udzielenia zamówienia temu wykonawcy w zakresie objętym umową z 2009 r., które to zamówienie nie zostało połączone z przeniesieniem praw autorskich do ww. projektu.

Organ wskazuje, że konieczność powierzenia realizacji zamówienia polegającego na opracowaniu dokumentacji projektowej w ramach umowy z 2013 r. temu samemu wykonawcy (firmie A.) w trybie zamówienia z wolnej ręki, nie może wynikać z zaniechania/błędu zamawiającego odnośnie skonstruowania zawartej z tym wykonawcą umowy z 2009 r., poprzez nieumieszczenie w niej zapisów dotyczących przeniesienia na zamawiającego autorskich praw majątkowych. Powołuje się w tym zakresie na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia (...) grudnia 2010 r., (...). Trzeba jednak zauważyć, że w orzecznictwie KIO prezentowane jest też odmienne stanowisko.

W uchwale z dnia 30 marca 2012 r., KIO/KD 31/12 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że przepisy szczególne u.p.z.p. należy interpretować w świetle zasad udzielania zamówień publicznych określonych w przepisach ogólnych, niemniej jednak interpretacja taka nie może prowadzić do wniosków contra legem. Przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp jest jasny i zrozumiały i jego interpretacja w oparciu o inne zasady wykładni prawa jest nieuprawniona. Interpretowanie normy prawnej w sposób rozszerzający nie jest równoznaczne z koniecznością zastosowania wykładni zwężającej, czyli przypisania przepisowi znaczenia węższego niż wskazywałaby na to wykładnia gramatyczna. Uzależnianie zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp od zaistnienia innych jeszcze przesłanek, niż wskazane w tym przepisie jest nieuzasadniony. Z interpretacją tego przepisu wprowadzającą jeszcze jedną przesłankę - istnienie praw wyłącznych chronionych przepisami prawa nie może wynikać z okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający - nie można się zgodzić. Żaden przepis ustawy Pzp nie nakłada na podmiot zamawiający projekt budowlano-wykonawczy, będący utworem w rozumieniu przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, obowiązku nabywania w drodze umowy uprawnienia do wykonywania zależnego prawa autorskiego, jakim jest wprowadzenie zmian do tego projektu. Obowiązku takiego nie da się również wywieść z żadnego przepisu k.c. Nieuprawnionym jest generalne stwierdzenie, iż każdy przypadek, w którym zamawiający przyczynił się do zaistnienia sytuacji, w której brak jest możliwości udzielenia zamówienia w trybie przetargowym obciąża zamawiającego.

Przy badaniu, czy w danym przypadku zaistniały przesłanki do zastosowania trybu niekonkurencyjnego, należy rozważyć, czy działanie zamawiającego nie wypełnia dyspozycji art. 58 § 1 k.c., tzn. czy nie zostało przedsięwzięte w celu obejścia prawa. Obejście prawa polegałoby w tym przypadku na wywołaniu skutku prawnego, w którym dopuszczalne byłoby zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, za pomocą świadomego ukształtowania tej czynności tak, że zewnętrznie, formalnie będzie ona miała cechy niesprzeciwiające się obowiązującemu prawu. Wszelkie działania i czynności zamawiającego oraz ich bezpośrednie skutki, zmierzające do obejście przepisów ustawy Pzp, w szczególności normy art. 10 ust. 1 tej ustawy przez celowe kreowanie sytuacji, w których przepisy szczególne przewidują wyjątki od jej obowiązywania, np. możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, należy uznać za niedopuszczalne, a korzystanie w takim przypadku z wynikających z przepisów szczególnych uprawnień w tym zakresie nie może być uznane za dozwolone wykonywanie prawa.

W innej uchwale z dnia 10 września 2014 r., KIO/KD 75/14 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nieprzekonująca jest interpretacja przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp, zgodnie z którą istnienie praw wyłącznych chronionych przepisami prawa nie może wynikać z okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający. Uzależnianie zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp od zaistnienia innych jeszcze przesłanek niż wskazane w omawianym przepisie jest nieuzasadnione. Wszelkie działania i czynności zamawiającego oraz ich bezpośrednie skutki, zmierzające do obejścia przepisów ustawy Pzph, w szczególności normy art. 10 ust. 1 tej ustawy, przez celowe kreowanie sytuacji, w których przepisy szczególne przewidują wyjątki od jej obowiązywania, np. możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, należy uznać za niedopuszczalne, a korzystanie w takim przypadku z wynikających z przepisów szczególnych uprawnień w tym zakresie nie może być uznane za dozwolone wykonywanie prawa.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela to drugie stanowisko. Skoro żaden przepis ustawy Pzp nie nakłada na podmiot zamawiający projekt budowlano-wykonawczy obowiązku nabywania uprawnienia do wykonywania zależnego prawa autorskiego, jakim jest wprowadzenie zmian do tego projektu, to nie można twierdzić, że nieskorzystanie z tej możliwości automatycznie uniemożliwia zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp. W takim przypadku należy wykazać, że zamawiający celowo wykreował sytuację zapewniającą następnie możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Tylko stwierdzenie działań zmierzających do obejścia przepisów u.p.z.p. pozwala na zakwestionowanie zastosowania w danym przypadku art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp.

W niniejszej sprawie organ nie twierdził, że Skarżący celowo nie zawarł w umowie zapisów dotyczących przeniesienia na zamawiającego autorskich praw majątkowych, aby następnie udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki firmie A.

Trzeba zauważyć, że przywoływany przez organ wyrok NSA z dnia 6 kwietnia 2006 r., II GSK 7/06 zapadł w szczególnych okolicznościach. Sąd I instancji stwierdził bowiem, że architektowi, któremu miało być udzielone w trybie z wolnej ręki nie przysługiwały prawa autorskie do koncepcji programowo-przestrzennej. Zastosowanie wskazanego trybu miało zaś opierać się wyłącznie na subiektywnym przekonaniu zamawiającego o tym, że tenże wykonawca jest w stanie właściwie wykonać zamówienie.

Jedynie dodatkowo należy wskazać, że w sytuacji gdy Skarżący posiadał wytworzoną wcześniej kompleksową dokumentację dotyczącą m.in. budynku, w którym chciał dokonać zmian (z tytułu wykonania prac projektowych objętych umową z 2009 r. ustalono wynagrodzenie w wysokości 455.975 zł brutto), w pełni racjonalnym i logicznym, a także wypełniającym zasadę gospodarności, było dokonanie modyfikacji tej dokumentacji, a nie zamawianie nowego projektu.

Reasumując, zdaniem Sądu, w sprawie doszło do naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię, zgodnie z którą istnienie praw wyłącznych nie może wynikać z okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający. Organ nie wykazał również, że w sprawie nie zachodziły przesłanki do skorzystania przez Skarżącego z trybu udzielenie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp.

Za dowolną Sąd uznał ocenę, że umowa z 2013 r. nie jest kontynuacją projektu (utworu) pierwotnego z 2009 r., lecz dotyczyła wytworzenia nowego odrębnego projektu (art. 80 k.p.a.).

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 25 maja 2016 r., I SA/Bk 1374/15